臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第219號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 林柏均
季佩芃律師上 一 人複 代理 人 朱龍祥律師（於言詞辯論終結後解除委任）被 告 游智順
吳淑雲上 一 人訴訟代理人 鍾永淼上列當事人間確認抵押權所擔保之債權不存在事件，本院於民國
108 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳淑雲應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項亦有明文。本件原告裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）之法定代理人原為陳國榮，於訴訟進行中變更為嚴陳莉蓮，並由其具狀聲明承受訴訟，有經濟部商工登記公示資料、民事聲明狀在卷可稽（見本院卷第257 頁至第261 頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、被告游智順經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告游智順積欠原告本金新臺幣（下同）18萬812 元，及自民國100 年2 月16日起至清償日止，按週年利率20 %計算之利息，原告於107 年間對被告游智順聲請強制執行，經本院
107 年司執字第107735號強制執行事件受理，被告游智順名下雖有坐落新北市○○區○○段○○○○○段000 地號（應有部分16分之1 ）及同段260 地號（應有部分20分之1 ）土地（上2 筆土地合稱系爭土地），惟遭被告游智順於83年間設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告吳淑雲，因系爭抵押權設定存在，致原告有無法受償之虞，實則系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告並未舉證渠等間確有消費借貸契約及交付借用物，退步言，縱有債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權，已因逾15年時效而消滅，原告自得代被告游智順行使時效抗辯，且依民法第880 條規定，被告吳淑雲未於5 年內實行系爭抵押權，則系爭抵押權業已消滅，不因被告游智順嗣後承認債務而使系爭抵押權回復，故被告自應塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法242 條、第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告吳淑雲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告吳淑雲以：
被告游智順係於83年8 月間向被告吳淑雲借款120 萬元，並簽立借據（下稱系爭借據），且由被告游智順提供系爭土地完成系爭抵押權設定登記後，被告吳淑雲即於83年8 月22日自訴外人即原告配偶鍾永淼之華南銀行帳戶提領現金191 萬元，將其中120 萬元交給被告游智順，是被告2 人間確有債權債務關係存在。又被告吳淑雲曾於96年8 月間向本院聲請拍賣抵押物，雖因文件未補正而遭駁回，然猶可證被告吳淑雲並非未曾行使權利，再時效消滅為抗辯權，被告游智順未提出時效抗辯，法院不能逕自審酌，且被告游智順於108 年
6 月9 日簽立協商書（下稱系爭協商書），承認其與被告吳淑雲間確有系爭抵押權擔保之借款債權存在，並稱不會提出時效抗辯，依民法第129 條規定，亦因被告游智順承認而發生時效中斷之效力。退步言，縱系爭抵押權擔保之債權已罹於時效，惟依民法第145 條第1 項規定，債權人仍得就抵押物取償，顯見請求權雖經時效完成後，抵押權不會因而消滅，債權本身仍然存在，故原告主張抵押權所擔保之債權不存在，顯不合理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准免為假執行。
㈡被告游智順未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、不爭執事項㈠被告游智順尚積欠原告本金18萬812 元，及自100 年2 月16
日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息未清償。㈡被告游智順名下之系爭土地，於83年間設定如附表所示之系爭抵押權予被告吳淑雲。
㈢被告吳淑雲於96年8 月間向本院聲請拍賣系爭土地，因未補正資料而遭駁回確定。
㈣被告游智順於108 年6 月9 日出具系爭協商書，表示卻確曾
向被告吳淑雲借款，並設定系爭抵押權，不會為時效抗辯等語等事實，為兩造所不爭執，且有臺灣臺北地方法院北院錦95執玄字第20814 號債權憑證、臺灣臺北地方法院107 年11月2 日新北院輝107 司執星字第107735號函、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭借據、本院簡易庭96年度拍字第3014號裁定、新北市樹林地政事務所108 年3 月15日新北樹地資字第1085473072號函及所檢附土地登記簿、土地登記謄本、系爭協商書在卷可憑（見本院卷第15頁至第20頁、第63頁至第69頁、第77頁、第149 頁至第167 頁、第225 頁），堪為信實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張被告游智順所有系爭土地上設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在已生爭執，法律關係即陷於存否不明，原告是否能藉由拍賣抵押物以實現債權之法律上地位即受有遭侵害之危險，而此危險可由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴，有確認利益存在。
五、本院之判斷原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱曾存在業已罹於時效，且被告吳淑雲未於5 年行使系爭抵押權，故系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記等語。惟為被告吳淑雲所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權及其所擔保之債權是否罹於時效？㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權存在⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可參。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2233號判決可參）。又如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院
107 年度台上字第2114號判決參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告吳淑雲所否認，並抗辯其與被告游智順確有120 萬元之債權存在等語，依前揭說明，自應由被告就渠等間有120 萬元之債權存在且已交付借款等事實負舉證責任。
⒉被告吳淑雲抗辯被告游智順83年間向其借款120 萬元，並自
鍾永淼之華南銀行帳戶提領現金後如數交付，被告游智順除設定系爭抵押權外，亦有簽立系爭借據，更於108 年6 月9日簽立系爭協商書等語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭借據、系爭協商書為證（見本院卷第63頁至第67頁、第225 頁）。而觀諸系爭借據載明：「茲向吳淑雲借款新臺幣壹佰貳拾萬元整。恐口無憑特立此據。立借據人：游智順中華民國八十三年八月十一日」等語（見本院卷第67頁），且經本院當庭肉眼檢視系爭借據，系爭借據紙張泛黃，並附有被告游智順於84年4 月15日甫換發之身分證影本，顯非臨訟製作，原告復未爭執系爭借據之形式上真正，是被告吳淑雲抗辯其與被告游智順間確有消費借貸合意，尚非無據。再者，被告吳淑雲就其曾交付借款120 萬元一節，業提出鍾永淼之華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單為憑（見本院卷第351 頁），且被告游智順於108 年6 月9 日書立之系爭協商書亦記載：「義務人游智順承認於民國八十三年間向債權人（即權利人）吳淑雲因借款而提供本人所○○○區○○段圳子頭坑小段地號259 號及260 號所持分土地設定抵押權予權利人吳淑雲，原約定八十三年十一月清償，唯因財力不佳至今未能應權利人請求償還借款，今誠心協商，願意積極將此土地出售籌錢還此債務，更不會提出時效之抗辯」等內容（見本院卷第225 頁），復再次肯認曾向被告吳淑雲借款，且未表示未曾取得款項，足認被告吳淑雲、游智順確有消費借貸之合意並已如數交付款項無誤。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，尚屬無據。
㈡系爭抵押權及其所擔保之債權已罹於時效⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；其抵押權消滅，民法第125 條、第128 條分別定有明文。再按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言，最高法院49年台上字第2620號判例參照。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言，最高法院99年台上字第1107號判決可資參照。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權為被告吳淑雲對於被告游智順之
120 萬元借款債權，業經認定如前，而上開債權約定之清償期為83年11月16日，有抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可佐（見本院卷第63頁至第66頁），則被告吳淑雲對於被告游智順之請求權自清償期屆至時即83年11月16日已可行使，並自該日起算時效期間，準此，本件被告吳淑雲對被告游智順之請求權時效於98年11月16日即已完成。被告吳淑雲雖抗辯時效消滅為抗辯權，被告游智順既未提出時效抗辯，法院不能逕自審酌，且被告游智順已出具系爭協商書，承認其與被告吳淑雲間確有系爭抵押權擔保之借款債權存在，並稱不會提出時效抗辯，故本件債權亦因被告游智順承認而發生時效中斷之效力云云。然依上開最高法院判決，債務人對於債權人怠於行使時效抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，是原告代為被告游智順行使時效抗辯權，尚無違誤，且原告起訴時業已主張被告吳淑雲本件債權罹於時效，已生抗辯之效力，縱被告游智順於起訴後之108 年6 月9 日出具系爭協議書承認被告吳淑雲本件債權，亦無拋棄時效利益而使被告吳淑雲依然可向被告游智順為請求之情形可言，況被告游智順之承認尚不生中斷時效之效果，是被告吳淑雲抗辯原告不得代位行使時效抗辯，及系爭協議書已生時效中斷之效力云云，自屬無據。
⒊再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，民法第880 條亦有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決可參）。查被告吳淑雲對被告游智順之債權已於98年11月16日罹於時效，亦經認定如前，是被告吳淑雲至遲應於債權消滅時效完成後之5 年即103 年11月16日內實行系爭抵押權，惟被告吳淑雲迄未行使，復未能舉證其曾於103 年11月16日之前行使系爭抵押權，是系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅。被告吳淑雲雖抗辯曾於96年8 月間聲請拍賣系爭土地，並提出本院簡易庭96年度拍字第3014號裁定為憑（見本院卷第69頁），惟依上開裁定所示，被告吳淑雲於聲請拍賣抵押物時因未提出債權證明，經命補正後猶未提出，故經本院簡易庭以上開裁定駁回聲請確定在案，自難認被告吳淑雲已實行系爭抵押權，是被告吳淑雲抗辯曾於96年8 月間行使系爭抵押權，系爭抵押權尚未罹於除斥期間云云，尚無可採。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記為有理由
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條分別定有明文。承前所述，系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅，則系爭抵押權之設定登記繼續存在對於被告游智順就系爭土地所有權造成妨害，其自得本於民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告吳淑雲塗銷系爭抵押權之登記。惟被告游智順怠於行使上開權利，而原告為被告游智順之債權人一節，復為兩造所不爭執，則原告為保全債權，代位被告游智順行使民法第
767 條第1 項中段之規定，請求被告吳淑雲塗銷系爭抵押權，即屬有據。
五、綜上所述，原告基於債權人之地位，依民法第767 條、第24
2 條，請求被告吳淑雲塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告未聲請假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，應係贅列，不另准駁，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
民事第六庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 廖俐婷附表┌──┬─────────────────────────┐│ │新北市○○區○○段○○○○○段000 地號（權利範圍16││土地│分之1 ） ││ ├─────────────────────────┤│ │新北市○○區○○段○○○○○段000 地號（權利範圍20││ │分之1 ） │├──┼─────────────────────────┤│抵押│收件字號：樹登字第019448號 ││權設│登記日期：83年8月17日 ││定內│權利人：吳淑雲 ││容 │擔保債權總金額：新臺幣1,200,000 元 ││ │存續期間：自83年8月16日至83年11月16日 ││ │清償日期：83年11月16日 ││ │利息（率）：依照各個契約約定 ││ │遲延利息（率）：每日按新臺幣每壹佰元三角計算遲延利││ │ 息 ││ │違約金：每日按新臺幣每壹佰元三角計算給付違約金 ││ │權利標的：所有權 ││ │設定權利範圍：259 地號（權利範圍16分之1 ） ││ │ 260 地號（權利範圍20分之1 ） │└──┴─────────────────────────┘