臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第227號原 告 林陳錦昭訴訟代理人 朱容辰律師被 告 張明陽
張順展前2 人共同訴訟代理人 邱懷靚律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國108 年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款分別定有明文。經查，本件原告原起訴時訴之聲明為：被告應共同給付原告新臺幣（下同）1,784,405元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於民國108 年11月22日以民事減縮聲明暨言詞辯論意旨狀變更聲明為原告主張（三）所載（本院卷第287 頁），核原告上開所為，僅係聲明之減縮，揆諸上揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）查原告於90年4 月20日自配偶林正彥處受贈「新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）」，面積156.23平方公尺之土地。又系爭土地自39年4 月20日起即登記有地上權（下稱系爭地上權），現地上權人為被告二人（地上權權利各為1/2)，然查，系爭地上權面積範圍146.74平方公尺，並無設定存續期間及租金。是原告前已於100年間向地上權人張鍢寶（下稱張鍢寶，【張鍢寶嗣於101年8 月13日將此等地上權其房屋所有權讓與被告張順展】）及張明陽聲請調解，請求支付地租。上開二人同意自10
0 年11月1 日起以每年申報地價總額（即申報地價×146.74平方公尺）之8 ％計算地租。而租期業經由鈞院106 年度重訴字第286 號判決地上權存續期間自107 年3 月20日起為期5 年。
（二）依系爭地上權原始登記資料所載，被告二人所有之房屋（即門牌號碼為新北市○○區○○路○段00號，下稱系爭建物) 僅有地面層登記地上權，並未允許得事後再行加蓋，則二、三、四層部分之占用面積分別為24.85 、19.69 、
16.69 平方公尺，未經登記建物所有權，自屬無權佔有，原告受有相當於土地租金之不當得利損害，自得請求被告等人給付原告於起訴請求時即107 年12月間往前回溯請求
5 年相當於租金之不當得利。依土地法第97條之規定，併參新北市政府公告資料，系爭土地之近5 年公告地價各如下：103 年、104 年為每平方公尺34,487元，105 年、10
6 年為每平方公尺56,546元，107 年為每平方公尺55,123元，並以公告地價之8 成為申報地價。是原告請求往前追討5 年相當於地租的不當得利額共計1,207,736 元。
（三）聲明：
1.被告應共同給付原告1,207,736 元暨起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5 ％之利息。
2.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告所有系爭土地原係被告張明陽之祖父母即被告張順展之曾祖父母所有，其後輾轉由原告婆婆即訴外人林金枝（下稱林金枝）取得，36年林金枝同意被告張明陽之父親即訴外人張榮水（下稱張榮水）興建系爭建物，38年張榮水登記系爭建物所有權，同年林金枝分別設定地上權各二分之一予張鍢寶、張明陽二人，46年4 月20日張榮水將系爭建物所有權權利範圍各二分之一分別贈與張鍢寶及張明陽二人。101 年8 月13日張鍢寶將其地上權權利及建物所有權應有部分二分之一讓與被告張順展。系爭土地所有權其後由原告配偶即訴外人林正彥（下稱林正彥）繼承取得，林正彥持有期間，與張鍢寶、張明陽約定按當年度申報地價5 ％計算租金。
（二）本件兩造係協議設定普通地上權，而非區分地上權。自土地謄本他項權利得以確認張鍢寶及被告張明陽當初與原告或原告之前手約定地上權權利設定範圍為146.74平方公尺各二分之一，而張鍢寶之部分由被告張順展承受，亦即被告二人共同得就面積146.74平方公尺上及於地球表面、下及於地心「立體空間」自主運用，並無就地上權之「縱向範圍」為特別約定，僅限於「一樓」；反之，可以得出「一層」結論之文件僅有系爭建物謄本，而依系爭土地謄本之「他項權利登記聲請書」及「建築改良物情形填報表」分別於38年11月1 日、同年月5 日送件，可知送件登記地上權時並無依系爭建物興建狀態為協議，是即便於送件登記地上權數日後填寫「建築改良物情形填報表」申請建物保存登記，然此部分僅係被告二人分別持有系爭建物產權各半為記載，要與約定地上權內容乙節無涉。且依「社團法人新北市土木技師公會」鑑定報告上無顯示系爭建物另蓋有二、三樓，僅顯示一樓有樓梯通往閣樓。再者，一樓及閣樓之結構狀態相當，閣樓現況並無較為新穎之情，該閣樓應於設定地上權時即已存在，為系爭建物所有權效力所及。
（三）綜上，被告二人於地上權面積範圍內為基地利用，原告不得任意指摘設定地上權面積以當時座落之建築為限。另原告主張土地法第97條規定計算土地金額，惟該條乃城市「房屋」計算之基礎，原告依此主張計算租金實屬莫名。況被告二人給付地上權租金均係以申報地價總額8 ％計算，而原告以10％計算，非無合理疑義。又依據新北市三重地政事務所複丈成果圖僅有2 樓、3 樓面積，而原告計算式竟多了4 樓「19.69 」平方公尺等語資為抗辯。
（四）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事實：
（一）系爭土地（土地面積156.23平方公尺）為原告所有（登記日期為90年5 月23日）。（本院卷第175 頁）
（二）系爭土地自39年4 月20日起即有就其中146.74平方公尺，即有系爭未定期限之地上權之設定，現權利人為被告張明陽及張順展（地上權權利範圍各為1/2 ）。（本院卷第
175 頁）
（三）原告與被告張明陽及訴外人張鍢寶（張鍢寶於101 年8 月13日將系爭地上權及其上房屋所有權以「贈與」為原因移轉登記予被告張順展），於100 年12月6 日就系爭地上權在本院三重簡易庭以100 年重調字第95號成立調解，約定調解條款為：被告張明陽與張鍢寶均願自100 年11月1 日起，按每年申報地價總額（申報地價總乘以146.74平方公尺）之8 ％給付系爭地上權租金予原告。（本院卷第23頁）
四、本院之判斷：
（一）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928 號判例意旨參照）。是地上權設定之目的，在於取得使用他人土地之權利，而為用益物權之一種，至於地上工作物或建築物之有無，與地上權之存續無關，工作物存在後，固可設定地上權，縱無工作物之存在，亦無礙於地上權之成立，且依民法第841 條之規定，建築物或工作物滅失後，地上權亦不因此而消滅，本諸前揭說明，地上權人於設定權利範圍內之土地，以建築物或工作物加以利用，自無不可。
（二）原告雖主張依原始登記資料顯示在38年申請「他項權利登記聲請書」所載改良物「詳見填報表」，而填報表雖未有紀載，但依地政轉載之「建物改良登記簿」所載，38年11月5 日申請地上權之建物當時僅有「地面層」，並無2 至
4 層云云。惟該項「建物改良登記簿」所載所有建物面積：地面層147 平方公尺（本院卷第207 頁）乃系爭建物之狀態登記，非為系爭地上權之約定限制範圍內容，原告據此登記簿之記載而認系爭建物之2 至4 層樓非屬本件地上權登記所得保障之範圍，顯有誤會，已無可採。
（三）按稱區分地上權者，謂以在他人土地上下之一定空間範圍內設定之地上權，乃民法第841 條之1 所明定。其立法理由為：由於人類文明之進步，科技與建築技術日新月異，土地之利用已不再侷限於地面，而逐漸向空中與地下發展，由平面化而趨於立體化，遂產生土地分層利用之結果，有承認土地上下一定空間範圍內設定地上權之必要。爰仿日本民法第269 條之2 第1 項之立法例，增訂「區分地上權」之定義性規定。準此，我國於民國99年2 月3 日上開條文增定施行前，並無地上權立體化之明文，此前登記之地上權設定，均為普通地上權，是系爭地上權於38年登記時之建築改良物登記簿雖僅登記為為一層，依前揭說明及普通地上權之行使及於他人土地上下之立體空間，不論建築物或其他工作物與土地接觸與否，均為地上權效力所及之法理，縱使被告在設定地上權後，在系爭土地設定地上權之範圍內另行增建建物，無論是否合於建築法規而得為保存登記，均為原地上權設定效力所及，則被告依據系爭地上權占有使用系爭建物2 至4 樓，自非屬無權占有，原告雖為系爭土地之所有權人，仍無從請求被告給付相當於租金之不當得利。
（四）綜上所述，原告其依民法第767 條、第179 條規定，訴請被告共同給付相當於地租的不當得利額共計1,207,736 元，顯屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
民事第三庭 法 官 王凱俐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 尤秋菊