臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第2338號原 告 李松鶴
李大和李愛惠上三人共同訴訟代理人 官朝永律師被 告 祭祀公業李清水法定代理人 李力群訴訟代理人 李建民律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國109 年4月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告丙○○、乙○○對被告如附表三所示之派下權關係存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告戊○○負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例業於民國96年12月12日公布，經行政院97年
5 月19日院臺祕字第0970018139號令發布自97年7 月1 日施行，該條例施行後，就祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。本件被告祭祀公業李清水選任甲○○為管理人，是以李立群為被告祭祀公業李清水之法定代理人，合先敘明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院77年度臺上字第1095號判決意旨可資參照）。次按所謂祭祀公業之派下權，係指派下對於公業所有權利及義務之總稱（最高法院91年度臺抗字第605 號裁定意旨參照），包括：派下表決權、有關收益分派之權利、得以擔任祭祀公業管理人之權利、分配殘餘財產之權利、參與處分公業財產之權利等。故祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。本件原告戊○○主張其為被告之派下員，為被告所否認，原告戊○○主觀上認其等在法律上之地位有不安之狀態存在，請求確認其與被告間之派下權存在，有即受確認判決之法律上利益；另被告之派下全員系統表所載繼承系統表與蘆洲戶政事務所掌管之戶籍資料不符，致原告等人之身分權及對系爭祭祀公業所有祀產得主張之權益，均面臨受侵害之危險，該法律地位上之不安及危險，亦得以確認派下權存在之判決排除之，是本件原告訴請確認被告之派下權存在，與上開法條規定之要件核屬相符，有確認利益，合先敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原聲明第二項及第三項請求：㈡被告祭祀公業李清水應給付原告自95年度起至108 年度止，原告等就被告祭祀公業李清水之派下權分配款（金額待查）。㈢前項聲明，原告等願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理程序中，原告於109 年3 月11日具狀刪除該二項聲明，不再主張（見本院卷二第99頁），經核原告所為聲明之減縮與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告三人為親手足，原告三人之父親為訴外人李文煜（98年1 月28日歿）。李文煜之生父為訴外人李春種（已歿）。
又李春種之同宗兄弟即李甘雨（58年7 月11日歿）未生兒育女，乃於生前即於37年間收養李春種之子即李文煜為其養子。故原告丙○○、乙○○、戊○○分別為李甘雨之養子李文煜之長男、次男、長女。
㈡依97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 項前段規定
，該條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。被告於72年11月17日設立登記，當時祭祀公業條例尚未施行，故被告派下員依被告之規約定之。而依被告之管理暨組織規約（下稱系爭祭祀公業規約）第4 條規定：「本公業派下權係李清水直系男系子孫（無論嗣子或養子）均取得派下權，…」，而原告之養祖父李甘雨既為李清水之直系男系子孫，李文煜又係李甘雨之養子，李文煜自然因此取得被告之派下權。
㈢再依祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行（97年7 月1
日）後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其立法理由為基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員；故祭祀公業派下員之直系血親卑親屬，不分男女只要共同承擔祭祀者均得列為派下員。另據被告之派下員代表會於103 年度
7 月份之會議紀錄（會議日期103 年7 月24日，下稱系爭決議），關於議題討論中之章程條文1-3 說明有明確記載：「釋義第九條有關女性繼承派下員。決議：於原條文後加列附件、依法源辦理，97年7 月1 日後繼承者生效，不溯往追究。」顯見女性子孫於97年7 月1 日後已得繼承為被告之派下員。查李文煜於98年1 月28日死亡，即屬在祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實之情形，原告丙○○、乙○○既為被告派下員李文煜之子，原告戊○○既為被告派下員李文煜之女，均為李文煜之法定繼承人，依祭祀公業條例第5 條之規定，均應繼受為被告之派下員，並應列在李甘雨之派下支系。
㈣又被告祭祀公業李清水分為七房，大房李燈輝之派下權由長
男李兩向、次男李舉隅繼承。長男李兩向有長男李甘雨、養子李土木。次男李舉隅則有長男李春耕、次男李春初、養子李春種、養子李辛未。長男李兩向之派下支系因養子李土木絕嗣，而由李甘雨單獨繼承，再由李文煜單獨繼承後，由原告三人共同繼承。然被告在如附表一所示之派下全員繼承系統表，卻誤將李甘雨載為「絕嗣」，並將李文煜及原告丙○○、乙○○誤列在李春種之派下支系，且以原告戊○○未參與共同祭祀，而排除原告戊○○之派下權，因有錯誤，並影響原告之派下員權利，經請求被告更正，然為被告所拒絕，故提起本件訴訟，請求確認原告等對被告有如附表二所示之派下權關係存在，即原告3 人對被告祭祀公業李清水之派下權比例合計應為14分之1 。
㈤對被告抗辯之陳述表示意見如下：
⒈依系爭祭祀公業規約第4 條，只要是李清水直系男系子孫（
無論嗣子或養子）均取得派下權，別無其他限制，規約內容亦無「設立人」三字，是被告之派下員並不限於設立人及其男系子孫。至於同條後段約定「以經臺北縣蘆洲鄉公所公告確定，核發派下員名冊內所列人員，為基本派下員。」應僅是為避免爭議，故約定須有鄉公所公告用以佐證身分，被告既不爭執原告丙○○、乙○○為李清水之男系直系子孫，依上開規約規定，原告丙○○、乙○○對被告應有派下權。
⒉被告之派下員李基福於97年7 月1 日後死亡，係由其長女李
玟慧與兄弟李進展等3 人共同繼承為派下員，足證原告戊○○依法亦得繼承為派下員。
⒊原告三人除有在家裡奉祀李姓歷代祖先之祖主牌予祭拜外，
每逢過年、清明及李清水之忌日亦常前往祖厝祭拜或掃墓，有照片為憑。原告家中所奉祀之李姓歷代祖先之神主牌，當然包含李清水等祖先在內，足證原告三人均有祭祀祖先之事實。又原告既能提出春節團拜照片，亦證原告確有參與。且李文煜既願出錢出力維修蘆洲古宅，至祖厝開會，豈可能不願意前往祖厝祭拜祖先？被告所辯甚為荒謬。
⒋新北市蘆洲區公所101 年5 月18日新北蘆民字第1012284411
號函略以：「區公所核發之繼承變動派下員名冊證明係應當事人（即祭祀公業李清水管理人甲○○）申請發給，無確定私權之效力，嗣後倘有任何糾紛，應由權利關係人訴請法院裁判。」是被告主張原告戊○○經大會除名公告確定乙節，與事實不符。
⒌新北市蘆洲李氏古蹟管理委員會前曾於86年11月10日曾發開
會通知，通知李文煜至臺北市○○○路○段○○○ 號6 樓之世界翻譯社開會，討論先祖渡台220 周年慶祝活動事宜，另有寄發開會通知送達李文煜當時蘆洲之居所處，開會通知附件捐助人名冊上並載明「李文煜捐款5 萬元」等文字；另於87年12月30日在新北市蘆洲李氏古蹟祖厝中廳所召開之捐助人會議記錄，亦載明李文煜有與被告法定代理人甲○○同時出席該場會議，是被告法定代理人辯稱因為當時不知道李文煜是李甘雨的養子，也找不到他，但因為他從未參與祭祀，且在77年搬到臺南，直到98年往生都沒回來也沒回來祭祀等語，容有誤會。
⒍臺南市歸仁戶政事務所已於108 年12月0 日函覆鈞院，係因
李文煜於55年3 月2 日遷入基隆市仁愛區22鄰東南商場時漏未登記養父李甘雨姓名，並於108 年4 月8 日更正登記補填其養父姓名李甘雨，李文煜確實為李甘雨之養子，且為李清水之直系男系子孫，無庸置疑，故有權請求確認李文煜有因繼承取得李甘雨支派派下員身分權資格。
㈥綜上，無論係依照系爭祭祀公業規約，或依被告103 年度之
系爭決議，原告等均得享有派下權，是原告等人應為派下員無誤，且原告等除有在家裡祭拜祭祀公業李清水及李姓歷代祖先外，每逢過年、清明及李清水之忌日亦常前往祖厝祭拜或掃墓，多年來均有負擔身為派下子孫之權利義務，現被告因找不到李文煜，又擅斷李文煜從未參加祭祀，故未登記原告等人為李甘雨派下子孫，致原告等人受有派下員權利關係不明之危險，原告等人乃提起本件確認訴訟等語。
並聲明：請求確認原告等對被告如附表二所示之派下權關係存在。
二、被告則以：㈠按祭祀公業條例第4 條1 項規定「本條例施行前已存在之祭
祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」及系爭祭祀公業規約第4 條規定「本公業派下員係李清水直系男系子孫（無論嗣子或養子）均取得派下權，以經臺北縣蘆洲鄉公所公告確定，核發派下員名冊內所列人員，為基本派下員。」被告祭祀公業李清水係於72年11月17日由七大房男系子孫共47人為設立人，祭祀公業大房係由訴外人李國雄、李春初及李春種三人為設立人，李甘雨並非設立人。依祭祀公業條例第4條第1 項規定，若李文煜確為李甘雨之養子，因李甘雨並非設立人及經公告確定之基本派下員，原告縱令為李甘雨後代子孫，亦無權請求列為派下員。原告雖以被告定有系爭祭祀公業規約，故派下員應依規約規定，然系爭祭祀公業規約第
4 條後段就派下員是否應為設立人並不明確，此依系爭祭祀公業規約第12條規定，應依政府有關法令規定辦理，而依祭祀公業條例第4 條第1 項後段規定「…規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」故應解釋被告基本派下員為72年11月17日祭祀公業李清水47位設立人，且只有此47位設立人之直系男系子孫始能取得派下權。
㈡又依前揭祭祀公業條例第4 條1 項規定及系爭祭祀公業規約
第4 條之規定，原告戊○○既為女子，而非祭祀公業李清水直系男系子孫，即不得請求繼承為被告派下員。系爭決議僅是派下員代表會議，非祭祀公業派下員會議，縱令系爭決議通過女性繼承派下員自97年7 月1 日後繼承者生效，仍應再召集全體派下員大會提案修改規約第4 條規定，但系爭祭祀公業規約迄今均未修改。
㈢被告祭祀公業成立於72年11月17日，屬祭祀公業條例施行前
已存在之祭祀公業，其派下員資格的取得，依系爭祭祀公業規約第2 條、第4 條、第5 條，及祭祀公業條例第4 條、第
5 條規定定之。而原告之生父李文煜與原告等人，於被告祭祀公業設立登記後，均未參與被告祭祀公業李清水之祭祀活動（包含每年過年團拜、清明掃墓祭典、李清水之忌日），與系爭祭祀公業規約第2 條規定「本公業為紀念李清水，祭祀歷代祖先，以飲水思源，慎終追遠，並秉承創業德意，敦睦派下員，繼續宗祠為目的」之設立宗旨不符，依上開規定，原告自不得請求繼承為李甘雨支派之派下員。
㈣被告在蘆洲李宅公媽廳祭祀之祖先牌位記載為「李公清水神
主」之牌位，且牌位前面擺設有方桌及圓桌各1 個，以便由派下員每年三節祭拜之用。然原告提出之照片，該牌位並無李清水之姓名，牌前擺設與祭祀公業李清水公媽廳之擺設不同，並無方桌及圓桌。此外，原告雖又提出106 年春節團拜之照片，然該照片中看不出有原告。綜上，原告顯然並無參與祭祀公業李清水三節之祭祀活動。
㈤原告雖提出86年11月10日之開會通知及捐款人名冊、捐助人
會議紀錄，然此等文件都是財團法人蘆洲李宅古蹟維護文教基金會相關，與被告為不同組織，不足以證明原告或李文煜有參與被告三節祭祀掃墓活動之證據。
㈥又李文煜之戶籍謄本看不出來有被李甘雨收養，仍記載生父
為李春種，一直到108 年4 月8 日李文煜的戶籍謄本才登載李甘雨是李文煜的養父。故李春種死亡後，將李文煜列為李春種支派之派下員，李文煜於98年2 月16日死亡後，李文煜派下員部分，則由原告丙○○、乙○○繼承李春種派下權，原告戊○○為女子無權繼承派下權，並經新北市蘆洲區公所於101 年5 月18日以新北蘆民字第1012284411號函公告「原告丙○○、乙○○為李春種派下員」在案，原告三人於101年對蘆洲區公所所為公告均無異議，足證原告三人就李甘雨非被告祭祀公業李清水72年11月17日設立時經公告確定之派下員，均已知悉其就李甘雨部分，不得主張繼承派下權。
㈦綜上，被告祭祀公業設立登記時，無人主張李文煜為李甘雨
之後代子孫，故僅認李文煜為李春種之子，列為李春種派下員，然李文煜從未參與祭祀，且李甘雨或其後代子孫均未參與祭祀公業李清水之47位設立人，故無論李甘雨、李文煜均未列記為派下員，既李甘雨與李文煜並非祭祀公業設立登記時經公告確定之派下員，原告主張繼承李文煜就李甘雨支派之派下權，並請求確認派下權之存在，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張被告於祭祀公業條例97年7 月1 日施行前之72年11月17日設立登記，李甘雨為李清水大房李燈輝長男李兩向之長男。李甘雨未生兒育女，於58年7 月11日死亡；又原告丙○○、乙○○、戊○○分別為李文煜之長男、次男、長女，李文煜之生父李春種為李清水大房李燈輝次男李舉隅之養子，及李文煜於祭祀公業條例97年7 月1 日施行後之98年1 月28日死亡。被告之派下全員繼承系統表將李文煜列在李春種支派派下員，並於李文煜死亡後，將原告丙○○、乙○○列為李春種之派下員資格繼承人，排除原告戊○○為李春種之派下員資格繼承人。另系爭祭祀公業規約第4 條前段規定：
「本公業派下權係李清水直系男系子孫（無論嗣子或養子）均取得派下權，…」等情，為被告所不爭執，並有李文煜與李甘雨之戶籍謄本、系爭祭祀公業規約、如附表一所示之派下全員繼承系統表、原告之戶籍資料查詢結果在卷可參（見本院卷一第23頁、第27頁至第39頁、第119 頁至第123 頁）。惟原告主張，李甘雨為李清水之直系男系子孫，而李甘雨生前曾於37年間收養李文煜，故李甘雨死亡後，李文煜自然取得李甘雨支派派下員資格；及主張李文煜死亡後，李文煜之派下員資格應由原告3 人共同繼承等節，則為被告所爭執，並以前詞置辯，故本件爭點在於：㈠被告派下員資格之取得，除李清水直系男系子孫外，是否仍需具備設立人之身分？是否限經臺北縣蘆洲鄉公所（現已改制為新北市蘆洲區公所）公告確定，核發派下員名冊內所列人員？㈡李文煜是否為李甘雨之養子？是否取得李甘雨支派派下員資格？原告丙○○、乙○○主張其二人應改列在李甘雨支派，有無理由？㈢原告戊○○主張其與原告丙○○、乙○○共同繼承取得李文煜之派下員資格，有無理由？經查：
㈠只要是李清水之直系男系子孫，即取得派下權：
⒈按依97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 項規定「
本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」被告於72年11月17日設立登記，當時祭祀公業條例尚未施行，故被告派下員應依被告之規約定之。又依被告之管理暨組織規約即系爭祭祀公業規約第4 條規定：「本公業派下權係李清水直系男系子孫（無論嗣子或養子）均取得派下權，以經臺北縣蘆洲鄉公所（現已改制為新北市蘆洲區公所）公告確定，核發派下員名冊內所列人員，為基本派下員。」是被告既有規約，且於系爭祭祀公業規約第4 條規定派下員資格，自無再依祭祀公業條例第4 條第1 項後段，於無規約或規約未規定之情形下，以設立人及其男系子孫（含養子）來定其派下員資格，是被告辯以其派下權之取得必須是設立人，林甘雨及其繼承人並非設立人，並未取得派下權云云，即屬無據。
⒉被告又辯以，依系爭祭祀公業規約第4 條後段規定：「…以
經臺北縣蘆洲鄉公所（現已改制為新北市蘆洲區公所）公告確定，核發派下員名冊內所列人員，為基本派下員。」故林甘雨及其繼承人並未經公所公告確定，並列為公所所核發派下員名冊內之人員，故未取得派下權等語。惟查，已於97年
7 月1 日廢止之祭祀公業土地清理要點第8 點、第9 點分別規定「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力』。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。」而臺北縣蘆洲鄉公所（現已改制為新北市蘆洲區公所）於73年10月2 日、101 年5 月18日、102 年2 月6 日、102 年8 月28日、103 年4 月29日、
107 年5 月9 日就被告之派下全員名冊、繼承變動派下員名冊等，於公告期滿無人異議之函覆公文亦載明「本證明無確定私權之效力」、「本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，嗣後倘有任何糾紛，應由權利關係人訴請法院裁判。」「本變動證明係應當事人之申請核發，嗣後倘有任何糾紛，應由權利關係人訴請法院裁判。」「前項備查係應貴公業申請所提供之相關資料為准予，無確定私權效力」等語（見本院卷一第205 頁、第223 頁、第237 頁、第251頁、第265 頁、第277 頁）。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定。從而，祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，應以法院確定判決結果為準，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權；換言之，為派下員之人，縱未經記載於鄉鎮市公所核定之派下員名冊，亦非當然喪失祭祀公業之派下權。因此，本件縱使系爭祭祀公業規約第4條後段規定有為上開規定，亦應認係為避免爭議，故約定須經公所公告，然於糾紛果真發生時，仍無確定私權之效力。是本件新北市蘆洲區公所前曾核定之派下員名冊內，就林甘雨部分雖記載為絕嗣，亦不能據此即否認林甘雨之繼承人依繼承關係取得之派下權，故被告此部份抗辯，不能成立。
⒊綜上，林甘雨既為林清水之直系男系子孫，若林甘雨有直系
男系子孫，不論為嗣子或養子，林甘雨之嗣子或養子於被告72年11月17日設立登記時，當然取得派下權。
㈡李文煜為李甘雨之養子，應列為李甘雨支派派下員，故原告丙○○、乙○○二人應改列在李甘雨支派：
⒈按19年12月26日制定、20年5 月5 日施行之民法第1079條規
定「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」民法第1080條規定「養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。前項終止，應以書面為之。」又35年1 月
3 日修正公布之戶籍法第22條規定「收養他人子女為子女者，應為收養之登記。」又62年7 月17日修正公布之戶籍法第24條規定「收養他人子女者，應為收養之登記。終止收養者，應為終止收養之登記。」是62年7 月17日修正公布之戶籍法第24條施行前，終止收養雖無庸為終止收養之登記，但仍應以書面為之。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條亦有規定。
⒉依李文煜之歷年戶籍資料所載，李文煜於37年6 月15日因為
李甘雨收養而自臺北縣○○鄉○○路○○○ 號之戶籍除籍；嗣54年5 月4 日校對之戶籍資料，李文煜之戶籍設在李春種之戶籍內，但在父母姓名欄位除記載父李春種、母李陳來外，另手寫記載養父李雨甘（按應為李甘雨之筆誤）；之後54年
5 月30日抄錄校對之戶籍資料，李文煜之戶籍係設在李甘雨之戶籍內，稱謂為養子。嗣李文煜55年3 月2 日遷移戶籍至基隆市後，自立戶籍，父母姓名欄位只記載父、母，未再記載養父資料，而記事欄只記載「65.12.16. 職變。65.12.30. 申登。」並無終止收養之記載。之後之戶籍資料即未再見養父或收養相關紀錄（見本院卷一第371 頁至第375 頁、第
383 頁至第395 頁）。另依臺南市歸仁戶政事務所108 年12月10日以南市歸仁戶字第1080093846號函所示，「經查李文煜與養父李甘雨之相關戶籍資料，至養父李甘雨58年7 月11日死亡並無終止收養之記載；惟因李文煜於55年3 月2 日由臺北縣三重市光榮里10鄰遷入基隆市○○區00鄰00000000號時未登錄養父姓名，並於108 年4 月8 日至本所申請個人記事更正登記補填養父姓名。」（見本院卷一第367 頁）可知，李文煜於37年間曾被李甘雨所收養，且於李甘雨死亡前，未曾終止收養關係，戶籍資料亦嗣未為收養之記載，應僅是漏載。此外，並無資料顯示，李文煜與李甘雨曾以書面終止收養，是故李文煜與李甘雨間之收養關係，仍然存在，應可認定。
⒊則如前所述，林甘雨既為林清水之直系男系子孫，林甘雨復
有養子李文煜，則於被告72年11月17日設立登記時，李文煜當然取得派下權，且應列在李清水之大房李燈輝之長男李兩向之長男李甘雨之支派。
⒋被告雖以林甘雨、李文煜均未共同承擔祭祀，依祭祀公業條
例第5 條規定應無派下權云云，惟查林甘雨於被告設立登記前即已死亡，李文煜之派下權取得乃係依系爭祭祀公業規約第4 條前段規定取得，要無祭祀公業條例第5 條規定之適用，被告此部分所辯，尚無可取。
⒌承上，李文煜之派下權既列在李甘雨之支派，則李文煜死亡
後，其長子及次子即原告丙○○、乙○○自應繼承李文煜之派下權，亦應列在李甘雨支派，故原告丙○○、乙○○主張其二人應改列在李甘雨支派，即有理由。
⒍被告雖再辯以，若原告丙○○、乙○○主張其等為李甘雨之
直系男系子孫，則因原告丙○○、乙○○未共同承擔祭祀，反應除名而無派下權等語，惟為原告丙○○、乙○○所否認，並主張有共同承擔祭祀等語，經查，被告辯稱所謂共同承擔祭祀是指一年三次參與被告祭祀公業李清水之祭祀活動，即每年過年團拜、清明掃墓祭典、李清水之忌日，則不論原告丙○○、乙○○係列在李清水之大房李燈輝之次男李舉隅之養子李春種之支派，或是列在李清水之大房李燈輝之長男李兩向之長男李甘雨之支派，均應參與每年過年團拜、清明掃墓祭典、李清水之忌日等被告之祭祀活動，被告前既已認定原告丙○○、乙○○得繼承李文煜之派下權，應是因原告丙○○、乙○○有參與上開祭祀活動之事實，則此事實尚不因李文煜應改列在李甘雨之支派，即改認原告丙○○、乙○○無參與上開祭祀活動，故被告此部分所辯尚無可採。
⒎綜上，李文煜為李甘雨之養子，應列為李甘雨支派派下員，
故原告丙○○、乙○○二人主張應改列在李甘雨支派，為有理由，應予准許。
㈢原告戊○○未能證明有共同承擔祭祀之事實：
⒈按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生
繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第5 條定有明文。核其立法理由為「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」是於祭祀公業條例施行後，於派下員發生繼承事實時，即便是女子，只要有共同承擔祭祀之事實，即得繼承派下權，則被告辯稱依系爭祭祀公業規約第4 條前段規定女子不能取得派下權，且該規約尚未經派下員大會修改云云，即無理由。而本件李文煜為被告之派下員，已認定如前，則嗣後李文煜於祭祀公業條例97年7 月1 日施行後之98年1 月28日死亡，其派下權即應由共同承擔祭祀者繼承，不分性別為男或女。
⒉關於前揭規定共同承擔祭祀者，係指具有參與祭祀活動，及
共同負擔祭祀經費之事實者，此觀內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示即明。原告戊○○主張其有參與祭祀活動、共同負擔祭祀經費等，然為被告所否認，經查：⑴被告祭祀公業派下員或共同承擔祭祀之裔孫，理當知悉春節
團拜、清明掃墓祭典、李清水忌日於祖厝之祭祀習慣，本件並無證據證明派下職司照管祖厝事務之裔孫有阻止前往原告戊○○祭祀之情形，是祭祀公業派下員李文煜發生繼承事實後，其繼承人即原告戊○○應遵從被告祭祀公業多年來之習慣，參與被告祭祀公業之祭祀活動，故應由原告舉證證明有祭祀之意願，並至祖厝參與祭祀之情，方符合祭祀公業首要目的在祭祀之本旨，而得謂有延續宗族傳統祭祀意願且實際參與公業祭祀活動，符合共同承擔祭祀者。
⑵原告戊○○主張娘家有奉祀李姓歷代祖先之神主牌，當然包
含李清水等祖先，其回娘家時也會祭拜。又過年時也有回李氏古宅團拜。另因已結婚，故未參與掃墓，並提出照片為證（見本院卷一第311 頁至第313 頁，本院卷二第93頁至第97頁、第148 頁），然為被告所否認。依證人丁○○於109 年
2 月20日在本院證稱，本院卷一第311 頁原告拿香拜拜的照片，地點不是被告祭祀公業的處所，本院卷一第313 頁是被告祖厝團拜地點。李文煜的後代印象中沒有去團拜，在本院卷一第313 頁團拜照片中也沒有看到。在今年原告3 人有回來，有跟我打招呼等語（見本院卷二第71頁），再觀諸本院卷一第311 頁原告所提出其拿香拜拜之照片，其中神主牌及神桌之樣式、擺設，與被告在蘆洲李宅公媽廳之祖先牌位不同（見本院卷一第415 頁至第417 頁），另兩造於本件審理中，108 年11月、12月間所提出團拜照片中，均未見原告戊○○（見本院卷一第313 頁、第419 頁至第423 頁），原告於109 年2 月20日提出之團拜照片中始有原告（見本院卷二第93頁至第97頁），雖原告於109 年2 月20日提出之團拜照片無拍照日期，然若此照片係在108 年前即已拍攝，尚難認原告有不及時與108 年11月間提出之團拜照片同時提出之理由，故認應係109 年農曆年間所拍攝。是認證人丁○○證稱原告戊○○以前未參與祖厝團拜之證述，但在109 年農曆年團拜有回來等語尚屬可信。是依卷內證據，至多僅能證明，98年1 月李文煜過世後至109 年農曆年前，原告戊○○平日或定時於娘家有祭拜祖先之事實，難認係參與被告之祭祀活動，而有「共同承擔祭祀」之事實。原告戊○○又稱108 年11月間提出之團拜照片中雖然沒有伊，然其既能拿出團拜照片，即可證明其有在團拜現場云云，然取得照片原因多樣，尚難逕認係因其在現場，是原告此部分主張並無可取。另原告戊○○雖於109 年農曆年間有回祖厝團拜，但此時距離李文煜過世已經10年，於此10年中仍無從認定原告戊○○有承擔祭祀活動，且若原告戊○○有延續宗族傳統祭祀意願，理應可於繼承後不久即參與祭祀活動，但未見原告提出此部分之證據。且109 年農曆年前，兩造已就原告戊○○有無承擔祭祀活動為攻防，亦難認原告戊○○回祖厝團拜之目的係在承擔祭祀活動或為訴訟取證，故此部分亦難形成對原告戊○○有利之心證。
⑶原告另主張蘆洲李氏古蹟管理委員會於86年11月10日曾發開
會通知予李文煜，附件捐助人名冊亦載明李文煜捐款5 萬元，並稱住基隆時，訴外人李奇霞、李春種都會回祖厝，只要祖厝有什麼事都會回來，向訴外人李文炳、李春種拿錢等語，並提出開會通知及捐助人名冊、捐助人會議記錄為佐（見本院卷一第315 頁至第333 頁，本院卷二第73頁至第74頁），然為被告所否認，辯稱上揭開會通知及捐助人名冊、捐助人會議記錄係李宅古蹟維護文教基金會之相關資料，與被告係不同法人，故與被告無關，而李奇霞向李文煜所收款項是大房個人的掃墓、祭祀、修繕等費用，亦與被告無關。被告祭祀團拜費用過去都是由祭祀公業出，去年即108 年起改由李宅古蹟維護文教基金會與被告各出一半等語（見本院卷二第148 頁至第149 頁），雖原告所主張及提出之相關資料，至多僅能證明李文煜有負擔費用，尚無從認定李文煜所負擔者係被告之祭祀費用，亦無從認定原告戊○○有共同負擔祭祀費用，然依被告所自承，祭祀公業所需祭祀費用並無需派下員負擔，是此部分雖原告主張並無可採，惟是否負擔祭祀費用應無礙於本件是否有共同承擔祭祀活動之認定。
⑷綜上，雖派下員無庸負擔祭祀費用，但並無證據證明原告戊
○○有參與被告祭祀活動之事實，是難認原告戊○○已具備「共同承擔祭祀」之要件，原告戊○○主張其對被告有派下權存在云云，尚無足取。
四、綜上所述，李文煜為李甘雨之養子，應列為李甘雨支派派下員，原告丙○○、乙○○二人亦應改列在李甘雨支派，故原告丙○○、乙○○二人請求確認其二人對被告如附表三所示之派下權關係存在，為有理由，應予准許。至於原告戊○○並不符合祭祀公業條例第5 條共同承擔祭祀之規定，故原告戊○○請求確認對被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
民事第六庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 劉德玉