臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第306號原 告 鄭余祥法定代理人 樂姵岑訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師複 代理人 李彥鋒律師
楊培煜律師被 告 鄭宜榛訴訟代理人 趙元昊律師
鄒易池律師洪鈴喻律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，經本院於民國108 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產以新北市新莊地政事務所莊登字第218250號收件，於民國105 年11月15日設定登記之普通抵押權所擔保之新臺幣（下同）500 萬元債權，逾本金3,725,500 元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔25％，其餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被繼承人鄭余鋒之遺產即如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國105 年11月15日以新北市新莊地政事務所莊登字第000000號收件，設定登記500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），然所擔保之消費借貸法律關係不存在，為被告所否認，足認上列債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告之父即被繼承人鄭余鋒（下稱鄭余鋒）於106 年6 月24日死亡，生前立有遺囑，指明由原告繼承系爭不動產，後原告之母以法定代理人身分為原告於106 年7 月25日辦理系爭不動產繼承登記時，發現系爭不動產已於105 年11月15日設定系爭抵押權登記予被告，所擔保之債權總金額
500 萬元，債權種類與範圍為105 年11月14日之金錢消費借貸。惟鄭余鋒生前無向被告借貸之必要。又查閱鄭余鋒之銀行存摺，105 年11月期間往來資料並無500 萬元之匯款紀錄。是鄭余鋒與被告間並無系爭消費借貸法律關係存在。
（二）承上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗，系爭不動產存有無效之抵押權設定登記，足以妨害原告所有權權能，故原告得依民法第767 條第1 項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（三）聲明：
1.確認被告就原告所有如附表所示之不動產以新北市新莊地政事務所莊登字第218250號收件，於105 年11月15日設定登記之普通抵押權所擔保之500 萬元債權不存在。
2.被告應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告主張：
（一）被告與鄭余鋒係姊弟關係，自80幾年始鄭余鋒多次為工程週轉向被告借款與還款。94年間，鄭余鋒購買系爭不動產，向被告借款支付頭期款50萬元及後續貸款，因此被告自94年8 月起至105 年10月底止，每月以現金10,000元至37,000元不等，委由訴外人即被告之父鄭余華至合作金庫大同分行現金存入鄭余鋒0000000000000 號帳戶（系爭房貸還款帳戶）以支應房貸，前後加總經統計達3,725,500元。
（二）96年間因被告配偶詢問起鄭余鋒多年來工程周轉及買房之借款，被告遂向鄭余鋒表示應該要結算所欠款項，以便被告能向配偶交代，經鄭余鋒自行結算，故於96年4 月18日簽發面額500 萬元本票乙紙，並於96年間以系爭房地設定抵押權作為擔保，至101 年間，鄭余鋒均未償還借款，然因鄭余鋒向被告表示欲購買MAZDA 七人座休旅車一部作為代步工具，因其現金不夠，要以高額貸款方式購入車輛，故購車當時必須提供系爭不動產供貸款銀行評估其債信，倘能塗銷系爭不動產上設定給被告之抵押權登記，將有利於鄭余鋒申請車貸，原告為利其申請車貸遂偕同鄭余鋒於
101 年8 月14日前往地政事務所辦理塗銷系爭不動產上抵押權登記，惟鄭余鋒當時均未償還任何款項。嗣於105 年10月、11月間，被告之配偶又問到鄭余鋒借款一事，鄭余鋒遂於105 年11月14日再將系爭不動產設定抵押給被告，讓被告好對婆家交代，雖然被告認為金額早就超過96年間的500 萬，但鄭余鋒希望被告同情其處境，仍以500 萬元設定抵押權，並簽發面額500 萬元還款日為106 年11月30日之本票一紙予被告。
（三）是由上開資料可證被告與鄭余鋒間確有借貸合意與金錢交付，然並非單一一筆借貸，而係長時間借款所累積，金額也不只500 萬，在105 年11月14日只是雙方商談同意以50
0 萬元做為還款金額，原告起訴主張被告與鄭余鋒間並無借貸云云，顯非事實等語資為抗辯。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事實：
（一）被告與原告之父鄭余鋒為姊弟關係，鄭余鋒於106 年6 月24日死亡，如附表所示鄭余鋒所有之系爭不動產由原告繼承。
（二）系爭不動產經鄭余鋒於105 年11月15日以被告為抵押權人，設定擔保債權總金額為500 萬元（下稱系爭抵押權設定），擔保債權種類及範圍為「105 年11月14日之金錢消費借貸」，債務清償日期為106 年11月30日之普通抵押權登記，申請登記以外之約定事項載為「雙方歷年借貸於立日結算，約定於一年內清償」等語（本院卷第19至24頁）。
（三）系爭不動產前於96年4 月18日亦曾經鄭余鋒以被告為抵押權人，設定擔保債權總金額為500 萬元之普通抵押權，申請登記以外之約定事項載為「雙方結算至本日止借款總額共計新台幣500 萬元整」等語（本院卷第83至88頁）；嗣經被告於101 年8 月14日以所借款項業已全部清償為由，申請塗銷上揭抵押權設定登記。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。次按當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院104 年度台簡上字第23號判決參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決參照）。揆諸前揭說明，本件應由抵押權人即被告就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。故本件應由被告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。
（二）被告主張被繼承人鄭余鋒於94年間，因購買系爭不動產，向被告借款支付頭期款50萬元及貸款，被告因此自94年8月起至105 年10月底即每月以現金10,000元至37,000元不等，委由鄭余華至合作金庫大同分行存入鄭余鋒系爭房貸還款帳戶以繳付房貸，前後加總經統計達3,725,500 元等情。業據鄭余鋒之父即證人鄭余華到庭具結證稱：系爭不動產自鄭余鋒購買之時起至其往生前幾個月都是我拿著鄭余鋒系爭合庫房貸還款帳戶存摺印章，以現金存入之方式繳房貸，因94年時鄭余鋒想買房子但經濟不允許，所以向被告借頭期款50萬元，想說之後工作順利可以自己繳，但被告每個月會拿3 萬或兩個月拿6 萬給我去我住處對面的合庫分行填單存款繳付鄭余鋒的房貸，96年間鄭余鋒拿系爭不動產設定抵押給被告，是因為鄭余鋒認為他欠被告這麼多錢，都沒有給他一個保證，所以將系爭不動產設定抵押給被告，後來在101 年農曆7 月之前，鄭余鋒說要買台車子，說買車有貸款，要我跟被告說要塗銷系爭不動產的抵押登記，等車貸還完之後再設定等語（本院卷第257 至
264 頁）。佐以鄭余鋒之系爭房貸還款帳戶之歷史交易明細查詢結果顯示（本院卷第229 至247 頁），自94年7 月間開戶之日起至原告主張至105 年11月改由鄭余鋒自行繳款止，系爭房貸還款帳戶之金流來源，絕大多數確係以現金存入（僅有105 年7 月15日為轉帳存入），衡以證人鄭余華雖係被繼承人鄭余鋒之父親，然衡諸常情，倘非由證人鄭余華代鄭余鋒保管系爭房貸還款帳戶存摺並代為存入，證人鄭余華當無從確認究竟鄭余鋒以何之方式入款系爭房貸帳戶，是被告前揭主張系爭不動產之貸款3,725,500元（統計表見本院卷第135 頁）部分，為被告長期借款予鄭余鋒，由鄭余華代為存入系爭房貸款款帳戶之事實，當屬有據，堪以認定，原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始不存在云云，尚非可採。
（三）至被告固另辯稱系爭抵押權設定契約書之擔保債權種類及範圍欄載明「105 年11月14日之金錢消費借貸」，申請登記以外之約定事項載為「雙方歷年借貸於立日結算，約定於一年內清償」等語（本院卷第100 頁），主張系爭抵押權設定契約已足證明兩造確有借款交付及借貸合意云云，然惟揆諸前揭判決意旨，先為抵押權設定登記，事後再交付金錢之情形，所在多有，端視當事人之約定或資金需求等情，尚不得僅以設定抵押權登記一情，即遽推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是上開土地建物登記謄本、抵押權設定契約書等至多僅能證明鄭余鋒曾為被告設定系爭抵押權，尚不足證明渠等間確有消費借貸存在，或被告已交付借款、借款之確切金額等情事，且經本院當庭詢問被告訴訟代理人，倘於鄭余鋒與被告為系爭抵押權設定當日有結算歷年帳目，可否提供兩人據以結算之相關證據以資佐證，被告訴代雖答稱將另行具狀借款之詳細日期、金額及相關證據，然迄至言詞辯論終結前，被告並未提出任何其主張自84年迄今多筆30萬元以上借款之相關金流或渠等結算帳目認證之相關手稿、憑證以實其說，已難遽採。又衡諸日常經驗法則，縱被告與鄭余鋒間屬姊弟至親，亦難想像被告在每次30萬元以上之大額借款當下都未曾要求鄭余鋒簽立相關之憑證，且從未要求鄭余鋒於相當期間內為借款總金額結算確認，是被告僅能證明其基於消費借貸合意而確有如數交付鄭余鋒前揭貸款金額3,725,500 元款項部分，惟就超過3,725,500 元部分，被告並未提出足夠之積極事證以資佐證，自無從認定鄭余鋒與被告間消費借貸之債權額逾3,725,500 元部分確實存在。
（四）按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決要旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，業如前述，揆諸上開說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、綜上事證，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾本金3,725,500 元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
民事第三庭 法 官 王凱俐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 王敏芳附表：
┌─────────────────────────────────────┐│土地部分 │├─┬─────────────────────┬─┬──────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利範圍││號├───┬────┬───┬──┬─────┤ ├──────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地 號 │目│平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──────┼────┤│一│新北市○○○區 ○○○段│ │0000-0000 │ │2,172.16 │10000 分││ │ │ │ │ │ │ │ │之60 │├─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──────┴────┤│建物部分 │├──┬───┬───────┬──────────┬──────┬────┤│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要建築材料│ 建物面積 │權利範圍││編號│建號 │--------------│及房屋層數 │（平方公尺）│ ││ │ │建 物 門 牌│ │ │ │├──┼───┼───────┼──────────┼──────┼────┤│一 │02590 │新北市○○區○│鋼筋混凝土造 │總面積： │全部 ││ │-000 │○段0000 -0000│ │81.88 │ ││ │ │地號 │ │陽台：4.26 │ ││ │ │------------- │ │雨遮：3.30 │ ││ │ │新北市○○區○│ │ │ ││ │ │○路○○號○○│ │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │└──┴───┴───────┴──────────┴──────┴────┘