臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第311號原 告 游文溪訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師
郭奕辰原 告 游永璿
游葉羅游秀塗游月徐游雲游喬茵被 告 周秉昭訴訟代理人 謝孟璇律師上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國
108 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1148條第1 項前段、第1151條、第828 條第3 項分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100 年度台上字第1723號判決意旨參照）。本件原告游文溪以被繼承人游儼之繼承人身分請求被告應將新北市○○區○○段第813 、814 、815 、816 、817 、818 、819 地號土地權利範圍48分之1 （詳如附表所示，下稱系爭土地）於民國88年5 月1 日設定300 萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷，並非為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，自應由全體公同共有人共同行使權利，而屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，惟因原告游永璿、游葉、羅游秀、塗游月、徐游雲、游喬茵等6 人（下稱游永璿等6 人，與原告游文溪合稱原告，單指其一，逕稱姓名）均無正當理由未與原告游永璿共同起訴，爰聲請本院依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定裁定追加原告等情，業經本院發函通知游永璿等6 人於函到10日內就追加原告之事表示意見（見本院卷第131 頁），除游永璿、游喬茵於108 年3 月6 日具狀表示不同意追加為本件訴訟之原告外，其餘均逾期未陳述意見（見本院卷第305 頁）。再經本院於108 年3 月12日裁定命游永璿等6 人應於裁定送達後7 日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴在案（見本院卷第311 頁至第314 頁），渠等逾期均未追加，是依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，游永璿等6 人均視為已一同起訴。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項亦規定甚明。查游永璿等6 人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，爰依被告之聲請，准予一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張各以：㈠游文溪主張：系爭土地原為被繼承人游儼所有，現由原告公
同共有，均已辦理繼承登記，持分狀態為公同共有權利範圍48分之1 。系爭土地於88年5 月1 日設定系爭抵押權，被告於另案聲請准許拍賣抵押物程序中主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應就該存在之事實負舉證責任。又游儼於88年
6 月28日死亡，當時約為71歲，並無大筆資金之需求，且依據馬偕醫院之醫療單據及診斷證明所載，其於88年3 月24日即已住院，並於同年4 月21日轉入加護病房，豈會與他人簽立借款契約並設定抵押權？游儼於加護病房中突然向子女以外之人借貸鉅額之款項，此實不合理。若游儼係為籌措自己之醫療費用等，亦不需借款並設定系爭抵押權，可逕將系爭土地賣出後換取醫療費用等，且醫療費用依相關單據所載，亦無300 萬元，可證該借款並不實在。再者，被告雖於准許拍賣抵押物程序中提出土地抵押權設定契約書影本，惟其並非為正本，游文溪否認該土地抵押權設定契約書之真正。且如前所述，游儼實不需於死亡前向子女以外之人借貸鉅額之款項，該土地抵押權設定契約書縱使存在亦為偽造。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其所從屬之抵押權自失所附麗，因此系爭抵押權當然並未存在。另被告於本院107 年度司拍字第880 號案件中提出之本票（下稱系爭本票），並主張系爭本票即為債權證明文件，即已自承系爭抵押權所擔保之債權係本票債權，又參照系爭抵押權之存續期間自88年4 月29日至89年4 月28日與系爭本票之到期日88年4 月29日，可證系爭抵押權所擔保之債權係為本票債權，故系爭抵押權所擔保之債權應為本票債權。惟系爭本票係影本，原告否認其形式真正，且系爭本票上之字跡並非為游儼之字跡，且原告否認其上之指紋為游儼之指紋，系爭本票係遭偽造，游儼不負任何票據上之責任，游儼之繼承人即原告亦不負任何票據上之責任。縱系爭本票係屬真實，系爭本票之發票日為88年
3 月21日，依票據法第22條第1 項規定，於91年3 月21日即已完成時效，再依民法第880 條規定，系爭抵押權於96年3月21日即已消滅而不存在。系爭抵押權及其擔保債權既不存在，而原告既為游儼之繼承人，繼承系爭不動產之所有權，自得本於所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭土地於88年5 月1 日登記之系爭抵押權予以塗銷。
㈡游永璿、游喬茵未於言詞辯論期日到場，惟於108 年3 月6
日以民事表示意見狀稱：本件實係因游永璿約自70年起投資房地產、交通警示器等生意，並設立騰鴻有限公司及宗億行交通警示器材行等公司行號，早期名下資產眾多，但需要投入資本也很龐大，後來投資失利被套牢，很多房子都被銀行拍賣，大約從83年開始游永璿多次向前同事吳廷俊借錢應急，每次30萬、50萬的借，借好幾次。88年間兩邊整理算過游永璿還積欠吳廷俊300 多萬元，吳廷俊也一直催討，但當時實在還不出來，游永璿就回家向母親游儼求助，當時母親游儼身體不好治療中，但游永璿實在是沒有退路了，游儼心軟就同意幫游永璿承擔債務，並開立系爭本票及設定系爭抵押權予吳廷俊作為擔保，後來系爭本票到期也沒有兌現，一直欠到現在。嗣吳廷俊把借貸債權、系爭抵押權轉給李世厚，李世厚又轉給被告，這些過程游文溪也都知道，亦即被告所擁有之債權和系爭抵押權都是真正的，游文溪提這件訴訟實在沒有道理，故主張不能塗銷系爭抵押權等語。
㈢塗游月未於言詞辯論期日到場，惟於108 年6 月19日本院準備程序時當庭表示：對於本件事實均不了解。
㈣游葉、羅游秀、徐游雲則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告則以：被告早年與吳廷俊相識，經吳廷俊介紹而認識李世厚。嗣於99年間，李世厚與被告協議讓與300 萬元債權及附屬權利，被告因而自李世厚處受讓300 萬元債權及系爭抵押權。檢視李世厚簽署之債權讓與證明書及相關資料，被告受讓自李世厚之借款債權，應係債務人游儼先於88年3 月21日開立系爭本票，再於88年4 月29日協同債權人吳廷俊向新北市三重地政事務所送件就系爭土地設定抵押、於88年5 月
4 日登記完畢。此後吳廷俊將債權讓與李世厚，於92年7 月16日送件為抵押權移轉登記、於92年7 月18日登記完畢。末李世厚再將上開債權讓與被告，於99年10月29日送件為抵押權移轉登記、於99年11月2 日登記完畢。上開事實，俱有系爭本票及歷次抵押設定契約書為證，且游儼最初設定抵押權之時點，至今已近20年，期間又經過數次抵押權移轉登記，被告當無偽造或變造文書之可能。游文溪雖稱本票係偽造云云，惟系爭本票係游儼授權游永璿開立，並無所謂偽造問題。再者，縱不論有無系爭本票存在，本件被告係主張抵押權擔保之債權為借款債權（原始債權人為吳廷俊、原始債務人為游永璿，嗣經游儼承擔上開300 萬元借款債務），系爭本票是否真正均無礙借款債權存在之事實。又原告雖另稱游儼簽發本票當時已住進加護病房云云，然兩造均不爭執游儼住院日期為88年3 月24日，直至同年4 月21日始轉入加護病房，而系爭本票發票日期為88年3 月21日，原告辯稱游儼於簽發本票時已住進加護病房云云，顯不可信。又不動產物權以登記為公示方法，凡經登記者，推定登記名義人適法有此權利，此謂登記之權利推定效力。所謂權利推定效力，除與一般事實推定相同，須提出反證始得為相反之主張外，為貫徹登記之效力，並應依法定程序塗銷登記，始得推翻，且被告業已就系爭抵押債權及其擔保債權存在乙事負舉證責任，並有相關土地登記資料足資為憑，游文溪如否定不動產登記關於抵押權及其擔保債權之記載，或主張吳廷俊與李世厚間、李世厚與被告間之債權轉讓契約及其背後之基礎事實原因及法律關係有無效或得撤銷之事由，自應由游文溪就其主張負舉證責任。又被告業已就系爭抵押物聲請強制執行拍賣抵押物，現分由本院108 年度司執字第97045 號辦理，截至目前為止，系爭土地已為查封登記，並於108 年9 月2 日實施不動產指界，本件被告既已於法定期間內（即109 年4 月28日前）實行系爭抵押權（聲請強制執行拍賣抵押物），即無原告所稱逾期、甚或因除斥期間經過而抵押權消滅之問題。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠臺北縣○○市0000000段000 000000 000000 000
000 地號土地（權利範圍48分之1 【臺北縣○○市0000000段000 000000 地號土地經重測後，增列同段107-6、107-7 地號土地2 筆，上開土地6 筆再經重測後變更為新北市○○區○○段第813 、814 、815 、816 、817 、818、819 地號土地】，即系爭土地）原為被繼承人游儼所有。
嗣於88年4 月29日設定抵押權予訴外人吳廷俊，經新北市三重地政事務所以88年重登字第190880號收件，並於同年5 月
1 日完成登記，以吳廷俊為抵押權利人，設定300 萬元之普通抵押權，並無約定利息、違約金（即系爭抵押權）。嗣吳廷俊於92年7 月16日以「讓與」為由設定系爭抵押權登記予李世厚，經新北市三重地政事務所以92年重登字第204340號收件，並於92年7 月18日完成登記，變更以李世厚為抵押權利人。嗣李世厚於99年10月29日以「讓與」為由設定系爭抵押權登記予被告，經新北市三重地政事務所以99年重登字第000000號收件，並於99年11月2 日完成登記，變更以被告為抵押權利人。
㈡被繼承人游儼於88年6 月28日過世，其繼承人為游文溪、游永璿、游葉、羅游秀、塗游月、徐游雲、游喬茵。
㈢系爭土地現由游文溪、游永璿、游葉、羅游秀、塗游月、徐游雲、游喬茵公同共有。
㈣被繼承人游儼於88年3 月24日住院，並於同年4 月21日轉入加護病房。
四、本件爭點：㈠原告主張系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，有無理由？㈡若系爭抵押權擔保之債權存在，則系爭抵押權是否已因時效
消滅而不存在？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張被告取得系爭抵押權擔保債權之債權讓與證明書，
暨其持以聲請本院裁定准予拍賣抵押物之系爭本票、抵押權設定契約等資料，其上所載之「游儼」簽名及蓋印，俱非游儼本人所為，且游儼亦未向被告借貸或允供系爭土地作為擔保，故系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦係「游儼不知情且未曾同意」之虛偽設定。被告則執前詞予以否認。經查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正；但他造於真正無爭執者，不
在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第357 條、第358 條第1 項定有明文。而文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第
357 條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上第2247號、91年度台上字第1645號判決意旨參照）。次按證人為不可代替之證據方法，如果證人確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與原告有其他利害關係，其證言亦非不可採信，應無疑義。法院認為必要時，得依職權訊問當事人；前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312 條第2 項、第313 條及第314 條第1 項之規定，民事訴訟法第
367 之1 條第1 項至第2 項定有明文。又按就事實審理而言，因被告辯以系爭抵押權所擔保之債權，最早係由游儼承擔游永璿積欠吳俊廷之借貸債務後，游儼始授權游永璿以游儼名義開立系爭本票及設定系爭抵押權予吳俊廷，復經被告輾轉取得系爭抵押權及其擔保之債權（參不爭執事項㈠），是游永璿為設定系爭抵押權在場人，通常為最知悉紛爭事實之人，最有可能提供案情資料，以協助本院發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化之目標，故本院在本件審理程序中，認為有訊問游永璿之必要，爰在於訊問前命當事人游永璿具結，並依職權訊問，據當事人游永璿在本院準備程序中具結陳稱：我跟吳俊廷最早有金錢往來是在77年間，那時候我自己出來做房地產投資時就有金前來往，後來82年左右總結我積欠吳廷俊300 多萬，吳廷俊表示還他300 萬元就好，因為當時我沒有能力清償，所以我們也沒有約定清償期限及利息，剛開始我有跟吳廷俊表示，有賺到錢就會還他，後來真的沒有能力，所以我就回家找我媽媽處理債務，其實我已經私底下找我媽媽講了好幾次要她幫忙。於82、83年間，我因為無法償還上開債務，向我母親游儼求助，剛開始我母親游儼也不同意，說房子都被哥哥、嫂嫂過戶走了，後來我一直拜託我母親游儼，他才同意幫我承擔債務，就拿系爭土地抵押，之後有清償債務再去塗銷系爭抵押權，吳廷俊也有同意由游儼來處理這些債務，因為當時我還不起這些債務，連利息都付不出來。我母親游儼那時候有白內障，眼睛視力不好，所以她有同意我開立以她為名義、面額300 萬元之系爭本票，交給吳廷俊作為擔保。系爭抵押權設定也是我母親游儼同意將系爭土地設定抵押給吳廷俊，並拿身分證件、土地權狀、印鑑證明給我去辦理。系爭抵押權設定的部分，我媽媽應該有跟我哥哥游文溪講過，且我哥哥也同意，設定抵押權的費用3,500 元，也是我哥哥游文溪拿給我的，我哥哥游文溪還叫我趕快去辦理等語（見本院卷第444 頁至第445 頁），核與被告所提系爭本票、抵押權設定契約（見本院卷第29
5 頁、第297 頁）形式上相符，足認游儼確有授權游永璿以其名義開立系爭本票及設定系爭抵押權予吳廷俊之事實，亦堪推定關此書證之形式真正俱無可疑。再觀之被告所提系爭抵押權擔保債權之債權讓與證明書內容，亦與系爭抵押權之移轉過程（即吳俊廷於92年7 月16日以「讓與」為由設定系爭抵押權登記予李世厚，經新北市三重地政事務所以92年重登字第204340號收件，並於92年7 月18日完成登記，變更以李世厚為抵押權利人。嗣李世厚於99年10月29日以「讓與」為由設定系爭抵押權登記予被告，經新北市三重地政事務所以99年重登字第260700號收件，並於99年11月2 日完成登記，變更以被告為抵押權利人）吻合一致，且有新北市三重地政事務所108 年2 月20日新北重地籍字第1085433159號函暨土地登記申請書、系爭土地抵押權移轉契約書2 紙（見本院卷第101 頁至第121 頁、第299 頁、第301 頁）可資佐證，原告強論該等書證非為正本且非游儼所為，藉此否認文書真正，自係一無可取。基上，因認上開債權讓與證明書、系爭本票及抵押權設定契約之形式真正，首即查無可疑；而上開債權讓與證明書、系爭本票及抵押權設定契約既屬真正，則其當然具有形式上之證據力，得援為本件認定系爭抵押權設定暨其擔保債權是否存在之依據。
⒉復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3 條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內。準此，當事人間有消費借貸之意思表示合致，並有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，消費借貸關係即成立，不以簽立借據等書面為必要。承前所述，系爭本票與抵押權設定契約俱為真正；而系爭抵押權設定契約之內容（見本院卷第297 頁），客觀上已足可表彰「游儼允供系爭土地，為吳廷俊設定系爭抵押權，用以擔保債權300 萬元」等事實。參以，就一般情形而言，本票亦為「借貸財物的憑證或擔保」之一，通常是為了確認債務負擔、債務存在，以保全債權、證據為目的，由債務人作成並交予債權人保存之擔保票據及書證，是倘債務人開立之本票具備形式上之證據力（即系爭本票為真），衡諸一般人經由社會生活經驗累積而可歸納得出之經驗法則，系爭本票當可作為消費借貸已經成立之事實上推定之基礎。更何況，本件除有系爭本票與抵押權設定契約可供推敲外，證人即系爭抵押權之初始權利人吳廷俊亦到庭證稱：游永璿在83年間因為投資失利而向我借款週轉，其實更早以前游永璿就已經開始跟我借款，因為我們在做房地產買賣投資的時候，游永璿就開始跟我借款，總結有2 、300 萬元，後來沒有還清，當初也沒有約定說什麼時間要還，因為游永璿當時賺錢能力不錯，游永璿表示有賺到錢就會還我，最後我跟游永璿合意以300 萬元作為債務總額。後來，游永璿其後因無法償還上開債務而向其母親游儼求助，我跟游永璿在80幾年間去游永璿三重的家，有當著游儼面前講到我跟游永璿的債務問題，游儼有表示願意承擔這些債務，游永璿有向其母親表示積欠我2 、30
0 萬元借款債務，然後游儼表示願意承擔這些債務，當時游儼怎麼講，詳細部分我現在記不起來，大概就是說，游儼表示他兒子的債務，她會幫忙處理。我當時也同意游儼承擔這些債務，我記得當時我跟游永璿去三重找游儼的時候，游儼有說到要開本票給我做擔保，游儼確實有說他會來幫忙處理他兒子的債務。過一個禮拜後，游永璿在高雄拿系爭本票給我，地點在我七賢路的公司，並說系爭本票是游儼開立給我做債務擔保。至於設定抵押權的部分，是我問游永璿說，你不是說有一塊土地要設定給我，游永璿就說他會處理，所以我就將我的印鑑章及印鑑證明、身分證件交給游永璿，經過那麼多年，我已經忘了設定幾筆土地給我，只記得是在三重埔那邊的土地，是由游儼設定給我，但我都是交給游永璿去處理抵押權設定的事宜。我後來有把系爭土地設定的抵押權及相關債權轉讓給李世厚，因為我欠李世厚1 、200 萬，所以我就用這筆債權及抵押權讓與給李世厚作為清償等語（見本院卷第440 頁至第442 頁），其證言核與游永璿前開所述「系爭抵押權所擔保者為游儼承擔游永璿300 萬元借款債務」、「系爭抵押權設定經過」情節大致相同，亦與前揭債權讓與證明書、系爭本票、抵押權設定契約、系爭土地登記申請書之內容相符，其證言符實足採。是依上揭證據綜合判斷，足認吳廷俊與游永璿間之借款債務300 萬元確屬存在，且於游永璿難以償還之際，經游儼、吳廷俊同意將該債務轉由游儼承擔，依民法第300 條之規定，該300 萬元借款債務已由新債務人游儼承擔債務，債務因而移轉，並由游儼負清償責任，其後游儼授權游永璿辦理系爭抵押權設定、開立系爭本票即為擔保吳廷俊對游儼享有之300 萬元借款債權，由是以觀，系爭抵押權所擔保之債權存在，乃至「游儼知情並且同意」設定系爭抵押權等事實，俱係有所根本而已獲得相當之證明。至原告主張游儼於88年6 月28日死亡，當時約為71歲，並無大筆資金之需求，且其於88年3 月24日即已住院，並於同年4 月21日轉入加護病房，豈會與他人簽立借款契約、本票並設定抵押權等語，並提出馬偕紀念醫院死亡證明書、醫療單據及診斷證明書等件（見本院卷第33頁至第45頁）為憑。惟查，系爭本票係游儼於88年3 月21日即已授權游永璿開立（本院卷第295 頁），且系爭抵押權亦為游儼授權游永璿辦理設定，既然游儼已於住院治療前授權游永璿辦理上開事項，自難以游儼其後住院、轉入加護病房治療等情，推認游儼對於系爭抵押權之設定不知情且未曾同意。佐以游永璿及證人吳廷俊亦證稱：游儼雖有重聽，但她的反應還算正常，交談間也都正常，還可以正常運動及與他人交談反應等語（見本院卷第422 頁、第445 頁），可徵游儼確實知情且同意代為承擔上開借款債務。再者，不論系爭本票有無存在，本件被告係主張系爭抵押權擔保之債權為借款債權，系爭本票是否真正均無礙借款債權存在之事實。是以，原告主張系爭本票、抵押權設定契約均屬偽造，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在等語，顯無理由。
⒊基上，被告就本件系爭抵押權暨其擔保債權均「不存在」之
訴訟，固有率先舉證以明系爭抵押權暨其擔保債權「存在」之責，惟系爭本票與抵押權設定契約俱屬真正，且依照前揭債權讓與證明書、系爭本票、抵押權設定契約及游永璿、證人吳廷俊證述，亦已足證系爭抵押權暨其擔保債權「存在」之事實，兼之原告就上開於己不利之各項證據，未舉出具體反證加以推翻，本院自應逕認原告主張俱非真正，進而為原告不利益之裁判。
㈡原告另主張系爭抵押權所擔保之債權係本票債權，而系爭本
票之發票日為88年3 月21日，依票據法第22條第1 項之規定，於91年3 月21日即已完成時效，再依民法第880 條規定，系爭抵押權於96年3 月21日即已消滅而不存在等語。被告則執前詞置辯。經查：
⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項固定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125 條、第12
8 條前段分別定有明文。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦有明文。末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條著有明文。
⒉查系爭本票發票日為88年3 月21日（見本院卷第295 頁），
迄本院於107 年受理強制執行事件時已逾3 年，系爭本票請求權固已罹於時效，然系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，業經本院認定如前，復依抵押權設定契約書（擔保權利總金額：300 萬元、債務清償日期：89年4 月28日、權利存續期間：88年4 月29日起至89年4 月28日）及游永璿、證人吳廷俊證述可知，游永璿與吳廷俊乃於82年開始陸續有2、300 萬元借款債務，因游永璿無力歸還，嗣於88年4 月29日游永璿與吳廷俊結算總計積欠300 萬元借款債務暨約定1年內清償借款，並由游儼承擔該300 萬元借款債務，則該30
0 萬元借款之清償日即為89年4 月28日，且該借款債權之請求權應自清償日時起算，計算至104 年4 月28日為止已因15年不行使而消滅，且系爭抵押權於債權請求權時效完成後5年之除斥期間經過而消滅（即計算至109 年4 月28日止) 。
又吳廷俊於92年7 月16日將系爭抵押權暨其擔保債權一併讓與李世厚，李世厚再於99年10月29日將系爭抵押權暨其擔保債權一併讓與被告，有前揭債權讓與證明書1 份、系爭土地抵押權移轉契約書2 紙（見本院卷第291 頁、第299 頁、第
301 頁）在卷可憑，被告自屬系爭抵押權暨其擔保債權之權利人。再查被告已於107 年間向本院聲請就系爭土地為拍賣抵押物裁定，經本院於107 年12月20日以本院107 年度司拍字第880 號裁定准予拍賣抵押物，被告旋於108 年間持前開拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請強制執行乙節，此經本院調閱107 年度司拍字第880 號卷核閱無誤，並有本院民事執行處108 年8 月14日新北院輝108 司執金字第97045 號函影本2 份（見本院卷第539 頁至第543 頁）附卷可查，是被告已於系爭抵押權除斥期間經過之前為抵押權之實行，自無所謂逾5 年除斥期間而不得再行使系爭抵押權之情形，從而，原告主張系爭抵押權已消滅，尚非有據。
㈢承前所述，系爭抵押權擔保之債權確係存在，且系爭抵押權
尚未逾民法第880 條所定5 年除斥期間，故仍未消滅，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，並不可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在，則原告起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 謝宜雯法 官 莊哲誠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 尤秋菊附表：
┌─┬────────┬──────┬────────┐│編│土地坐落地號 │面積 │權利範圍 ││號│ │（平方公尺）│（公同共有） │├─┼────────┼──────┼────────┤│1 │新北市三重區中華│8.71 │1/48 ││ │段813地號土地 │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│2 │新北市三重區中華│490.06 │1/48 ││ │段814地號土地 │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│3 │新北市三重區中華│301.09 │1/48 ││ │段816地號土地 │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│4 │新北市三重區中華│12.32 │1/48 ││ │段817地號土地 │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│5 │新北市三重區中華│271.38 │1/48 ││ │段818地號土地 │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│6 │新北市三重區中華│33.33 │1/48 ││ │段819地號土地 │ │ │└─┴────────┴──────┴────────┘