臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3312號原 告 劉璟儀訴訟代理人 陳文元律師複代理 人 陳哲民律師被 告 台北巿阜寧同鄉會法定代理人 王宗亞訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國109年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○段00000地號土地如附圖所示926-6⑴部分（面積300平方公尺）地上物拆除，將前開占用土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣10萬8,244元，及自民國108年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應自民國108年12月5日起至返還占用主文第1項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣2,100元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第2、3項於原告以新臺幣10萬元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣30萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之配偶即訴外人徐仲祥原為坐落新北市○○區○○○段
○○○段○00000號土地（下稱系爭土地）所有權人（權利範圍1/1），系爭土地坐落於「林口頂福花園公墓」（下稱頂福公墓）範圍內。徐仲祥於民國80年間將系爭土地如附圖所示926-6⑴部分（面積300平方公尺，下稱A部分）劃定為「頂福公墓忠區特壹排」，借予被告供埋葬使用，並約定被告使用系爭土地A部分應依墳墓設置管理條例（該條例於91年廢止，由同年公布殯葬管理條例取代。）規定及頂福公墓相關管理規則為之，並應繳交相關墓地使用費、公共設施維護費。系爭土地其餘部分則於90至92年間陸續讓售予訴外人張家銘、鄭俊宏、李文昌、林陳姵青、吳振東、楊俊峰、蔡美慧、馬永玲等人（下稱張家銘等人），供其等作為家族墓地使用。即訴外人張家銘等人乃就其等家族墓地按應有部分劃定特定範圍加以使用，足徵系爭土地共有人間確就系爭土地使用定有分管約定，且其中關於系爭土地A部分係約定由徐仲祥（含其後手）單獨管理使用。
㈡被告向徐仲祥借用系爭土地A部分後，未供作埋葬使用，而
擅自興建阜寧鄉賢祠及週邊造景等地上物（下稱系爭地上物），並向其會員收費供放置骨灰罈。其前述行為除違反其與徐仲祥間系爭土地A部分使用約定，得由徐仲祥或其繼承人終止使用借貸關係外。關於被告因違法設置殯葬業設施及經營殯葬業，亦經新北市政府以被告違反殯葬管理條例規定裁罰新臺幣（下同）30萬元，及命其限期改善。徐仲祥前以夫妻贈與為原因，於92年6月17日將其名下系爭土地所餘應有部分全部移轉登記為原告所有。關於徐仲祥生前雖曾將其分管使用系爭土地A部分借予被告使用，惟其等間使用借貸契約關係既為債之關係，原告又非徐仲祥（94年5月間死亡，原告業於法定期間內拋棄繼承）之繼承人，該債之關係自無從拘束原告，被告不得執其與徐仲祥間債之關係對抗原告。實則，被告違反法律規定，並違背墓地使用證明書約定，已造成主管機關及頂福公墓管理困擾。頂福公墓內本即興建有經主管機關核准設置納骨塔（系爭土地A部分並未經主管機關核准興建納骨塔供存放骨灰(骸)），原告一再向被告提議願將系爭土地A部分存放骨灰罈移至頂福公墓合法設置納骨塔中，以便統一管理，均遭被告拒絕，被告無視其違規占用行為已嚴重侵害公共利益及損害原告權利至明。反觀原告於受讓徐仲祥就系爭土地共有權時，並不知悉徐仲祥與被告間債之關係為何，難認有惡意，且本於所有權人地位為正當權利之行使，非以侵害被告權利為主要目的，自無權利濫用可言。
㈢承前，被告既未經原告同意，擅自占用應由原告分管使用系
爭土地A部分，原告自得本於分管契約關係、民法第767條、第184條規定（選擇合併）提起先位之訴，請求被告將坐落系爭土地系爭地上物拆除，將占用系爭土地A部分騰空返還原告。退步言之，縱認系爭土地未經共有人分管使用，原告亦得本於民法第767條、第821條、第184條規定提起備位之訴，請求被告將坐落系爭土地系爭地上物拆除，將占用系爭土地A部分騰空返還原告及全體共有人。
㈣被告無權占用系爭土地A部分多年，受有相當於租金之利得
，使原告受有相當於租金之損害，爰依民法第179條、第184條規定（選擇合併）請求被告給付原告按申報總價年息10%計算相當於租金之利得或損害賠償。即以系爭土地申報地價每平方公尺1,680元計，A部分申報總價為50萬4,000元（1,680*300=504,000），按年息10%計，起訴前5年相當於租金之利得或損害計25萬2,000元（504,000*10%*5=252,000）及法定遲延利息。另自起訴狀繕本送達翌日（即108年12月5日）起至騰空返還系爭土地A部分之日止，按月給付4萬2,000元（504,000*10%/12=42,000）相當於租金之利得或損害。
㈤併為聲明：
⑴①先位聲明：被告應將系爭地上物拆除，將系爭土地A部分騰空返還原告。
②備位聲明：被告應將系爭地上物拆除，將系爭土地A部分騰空返還原告及全體共有人。
⑵被告應給付原告25萬2,000元及自108年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告應自108年12月5日起至騰空返還系爭土地A部分之日止，按月給付原告4萬2,000元。
⑷聲明第2、3項原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告係一成立於70年間社團法人，系爭土地A部分坐落在頂
福公墓內，原為一片荒蕪三角畸零地。徐仲祥為頂福公墓創辦人，亦為系爭土地原所有權人，於79年間徐仲祥與被告當時理事長顧懷祖素有交情，其等為林口當地繁榮及提高頂福公墓知名度，約定由徐仲祥將系爭土地A部分贈與被告，由被告及顧懷祖各出資90萬元及60萬元，委託頂福公墓，按整體陵園背景、風格、材料興建系爭地上物，用以供奉原鄉大陸江蘇阜寧之來台鄉親。系爭地上物完工後於80年6月30日正式啟用，為陵園內最早完成地上物，同一時間相隔一馬路頂福公墓辦公室亦雙雙落成（墓園啟用日期為80年9月）。
併系爭地上物啟用之日，除諸多阜寧耆老與會外，原告及徐仲祥亦赴邀共襄盛舉，故原告及徐仲祥均知悉，系爭土地A部分係因徐仲祥贈與被告，而由被告占有使用，且其目的係在於瞻仰祭拜同鄉會前人之用，非供埋葬使用。嗣因顧懷祖於系爭地上物啟用後7日即去世，才未及辦理系爭土地移轉登記事宜。後續繼任者，亦本於雙方互信基礎，未催促徐仲祥履行移轉登記義務，彼此相安近30年。期間被告曾於105年6月23日致函原告，函中亦提及此捐贈事宜。原告乃徐仲祥之配偶，亦為頂福事業股份有限公司（下稱頂福公司）董事長，非單純不知情之第三人，竟利用債之相對性原則，逕對被告提起本件拆屋還地之訴，罔顧雙方多年互信基礎，已屬權利濫用。系爭土地A部分既自80年間以來，即由被告興建系爭地上物占有使用迄今，不論占有原因為贈與或買賣（徐仲祥向被告收取高達150萬元建築費，對照當時造價僅為84萬元，差額即屬土地價款。即表面為捐贈，但實際係買賣。）、或下述使用借貸，此客觀權利狀態已存在30年，具有一定程度之公示性，應得類推適用民法第425條規定，被告得對原告主張有權占有。
㈡退步言之，縱「捐贈」（實際為買賣）一事無從證明，被告
亦係本於與徐仲祥間使用借貸契約關係有權占有使用系爭土地A部分，併借用土地建築房屋，既需俟土地使用目的完畢時（即系爭地上物不堪使用時）始得終止，為避免權利濫用及誠信原則之維護，系爭使用借貸契約關係應認具物權化效力作用，被告得執之對抗原告。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出原證1至12書證形式為真正。
㈡被告提出被證1至7及被證11至15書證形式為真正。
㈢系爭土地原為徐仲祥單獨所有，嗣自90年間起由徐仲祥陸續
以買賣為原因將名下一部分應有部分移轉登記予訴外人張家銘、鄭俊宏、李文昌、林陳姵青、吳振東、楊俊峰、蔡美慧等人；再於92年6月17日以夫妻贈與為原因，將名下所餘應有部分全部移轉登記予原告；原告則於92年8月15日又將其中應有部分5971/30000以買賣為原因移轉登記予馬永玲。故系爭土地現登記為原告與張家銘等人共有等情，並有系爭土地登記謄本、異動索引附卷可佐。
㈣系爭土地A部分（面積300平方公尺）自80年間起即由徐仲祥
交付被告興建系爭地上物（系爭地上物為未辦保存登記地上物）占有使用等情，並有複丈成果圖在卷可佐。
㈤原告於88年7月20日與訴外人離婚後，再89年7月25日與徐仲
祥結婚；徐仲祥於94年5月間死亡後，原告已依法向法院為拋棄繼承聲請，經法院准予拋棄（即原告並非徐仲祥之繼承人）等情，並有戶籍謄本、臺灣台北地方法院家事法庭109年6月29日北院忠家諧94年度繼912字第1092000408號函（詳本院卷第277頁）附卷可佐。
四、按民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。同法第821條但書規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟上開規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益（最高法院99年度台上字第2397號裁判意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判意旨參照）。復按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度台上字第863號裁判意旨參照）。
㈠原告主張：系爭土地原為徐仲祥所有，徐仲祥於80年間將系
爭土地A部分劃定為「頂福公墓忠區特壹排」，交付予被告使用。系爭土地其餘部分則於90至92年間由徐仲祥陸續讓售且移轉部分應有部分登記予訴外人張家銘、鄭俊宏、李文昌、林陳姵青、吳振東、楊俊峰、蔡美慧等人，並各由其等占用特定範圍供其等作為家族墓地使用（其餘部分則歸徐仲祥管領使用）；嗣於92年6月17日由徐仲祥以夫妻贈與為原因，將名下所餘應有部分全部移轉登記予原告後；原告則再於92年8月15日又將其中應有部分5971/30000以買賣為原因移轉登記予馬永玲，並由其占用特定範圍供其作為家族墓地使用。意即系爭土地共有人張家銘等人乃各按其等應有部分比例，就系爭土地劃定特定範圍（各按其等家族墓地坐落系爭土地位置）加以使用。徐仲祥及原告亦各就其尚餘應有部分比例，就系爭土地劃定特定範圍（A部分及尚未出售墓地坐落系爭土地位置）加以使用等情，業據提出墓地使用證書（詳原證1）、系爭土地異動索引及登記謄本（詳原證2、4）、照片（詳原證3、7）為佐，可信屬實。經本院調查結果，認徐仲祥於陸續將系爭土地出售訴外人時，既與各該陸續取得系爭土地一定應有部分之共有人，各達成均按實際上劃定使用範圍之合意，應認自徐仲祥陸續移轉系爭土地應有部分予他人時，即有與新加入共有人成立各按實際上劃定使用範圍分管契約。參酌陸續加入共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，期間近20年等情，認系爭土地共有人間縱無明示，至少亦有默示分管契約之存在。
㈡承前，系爭土地原既為徐仲祥單獨所有，且徐仲祥於80年間
起即將A部分交付被告占有使用。併嗣自90至92年間起因陸續讓售應有部分予多人後，由共有人依實際占有管領範圍成立分管契約。則系爭土地A部分自90年間起，即屬徐仲祥本於分管契約得單獨占有使用範圍。併徐仲祥就系爭土地所餘應有部分，既於92年間以夫妻贈與為原因，全部移轉登記為原告所有。則原告主張：原告自92年6月17日起繼受分管契約，單獨取得系爭土地A部分管理、收益權一節，自屬有據。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。查原告為系爭土地共有人，自92年6月17日起本於共有人間分管契約關係單獨取得系爭土地A部分使用收益權一節，已如前述，可認屬實。又系爭土地A部分，自80年間起即由被告於其上興建系爭地上物占有使用迄今一節，亦如前述，可認為真。則本件原告以被告無權占用系爭土地A部分為由，本於分管契約關係及民法第767條規定提起本件先位之訴，請求被告將系爭地上物拆除，將系爭土地A部分騰空遷讓返還原告，於法即無不合。此部分應由被告就其有權占用系爭土地A部分之積極、利己事實，負舉證之責。
㈠按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人
。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院95年度台上字第394號裁判意旨參照）。本件被告抗辯：其係本於79年間許與徐仲祥間贈與或買賣契約關係，故而占有使用系爭土地A部分一節，不問究否屬實。即令為真，按諸前開裁判意旨，肇於贈與及買賣契約均僅具債之效力，不得對抗契約以外之第三人。雖徐仲祥已先將系爭土地A部分本於其等間贈與或買賣契約關係交付被告占有，然徐仲祥於將系爭土地A部分折計之應有部分移轉登記予被告前，既另於92年間又將系爭土地A部分折計之應有部分贈與原告，且於92年6月17日辦妥所有權移轉登記。則原告本於所有權請求被告騰空返還系爭土地A部分，於法自屬有據，被告尚不得以其與徐仲祥間之贈與或買賣關係對抗原告。
㈡次按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難
認有民法第425條之適用。故土地(不動產)於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年度台上字第278號裁判意旨參照）。被告抗辯：其係本於與徐仲祥間使用借貸契約關係占有使用系爭土地A部分一節，即屬真正。肇於使用借貸係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。於徐仲祥將系爭土地應有部分移轉於原告後，原告本不受其拘束。參酌被告又未提出其餘證據證明，原告於92年間繼受徐仲祥取得系爭土地共有權後，曾同意由被告繼續占有使用系爭土地A部分，按諸前開裁判意旨，被告自不得執其與徐仲祥間使用借貸契約關係對原告主張有合法使用系爭土地A部分之權利。
㈢復按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定
人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神（最高法院100年度台上字第463號裁判意旨參照）。被告抗辯：原告明知被告係本於與徐仲祥間債之關係有權占有使用系爭土地A部分一節，為原告所否認，應由被告就前開積極、利己事實，負舉證之責。關此部分，並未據被告提出相關證據以供本院審酌，單執：系爭地上物早於80年間即興建完成啟用，原告為徐仲祥之配偶，亦為頂福公司董事長，非單純第三人等情為由，並不能認被告前開抗辯即屬真正。蓋原證1墓地使用證書早於80年11月5日即核發（並未記載取得使用權之法律上原因(或可能為本件被告抗辯之贈與或買賣或使用借貸；亦可能為租賃、地上權等，原因本未止一端。)）；原告係於88年7月20日與訴外人離婚後，再於89年7月25日與徐仲祥結婚，且於92年6月17日受贈取得徐仲祥所有系爭土地共有權；頂福公司則遲於93年12月22日核准設立（詳本院卷第75頁公司基本資料）。由前開時序判之，系爭地上物啟用，距原告於與徐仲祥結婚，長達近9年，且原告於88年7月以前尚與他人有婚姻關係，自難認原告有參與系爭地上物興建啟用過程。併頂福公司又係於93年底始成立，並因接手頂福公墓管理事宜而可得取得頂福公園80年間核發原證1墓地使用證書影本資料（此參證人鍾清欣到庭證述：原證1係其在頂福公司檔案中找到，提供給原告訴訟代理人等語(詳本院卷第287頁)可明。），自無足單執前開情事推謂原告於92年6月17日取得系爭土地共有權時確明知悉徐仲祥與被告間所締債之契約。又本件被告既不能舉證證明原告於92年6月17日取得系爭土地共有權時明知徐仲祥與被告間，就系爭土地A部分所締債之契約關係為何（倘原告係嗣後知悉，則不能溯及推謂原告於受讓時係惡意，故不贅論，附此敘明。），則其援引民法第148條規定抗辯：原告為惡意受讓人應基於誠信原則例外受徐仲祥與被告間所訂債權契約之拘束，難認有據。
㈣基上，被告抗辯：原告應受被告與徐仲祥間債之關係拘束，
應認被告係有權占有使用系爭土地A部分一節，並無可採。原告本於分管契約關係及民法第767條規定提起本件先位之訴，請求被告將坐落系爭土地之系爭地上物拆除，將系爭土地A部分騰空遷讓返還原告，為有理由，應予准許。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文；又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文，而依土地法施行法25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指「法定地價」而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所定「申報之地價」為法定地價，另土地法第105條規定「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10%為限。又按，請求不當得利中相當於租金損害之酌定，並非均以租約約定之租金數額為唯一標準，仍應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。查系爭土地自103年11月20日起至106年12月31日止（共3年42日）申報地價為每平方公尺1,300元；自107年1月1日起至108年11月19日止（共1年323日）申報地價為每平方公尺1,680元（有系爭土地登記謄本在卷可佐）；又被告占用系爭土地A部分面積計為300平方公尺，亦有複丈成果圖在卷為證。再參酌系爭土地坐落於頂福公墓園區內，僅可供殯葬使用等情（此部分為被告所未爭執，且有原告提出之照片在卷可參。），及被告占用系爭土地供作供奉原鄉大陸江蘇阜寧之來台鄉親之骨灰（骸）存放等一切情狀併現今社會經濟發展狀況後，認原告主張：系爭土地應按基地申報地價年息5%計算年租金等語，尚屬適當；逾此部分之主張，則有過高，不應准許。準此，原告本於不當得利法律關係請求被告給付㈠起訴前5年之不當得利10萬8,244元（1,300*300*(3+42/365)*5%=60,744；1,680*300*(1+323/365)*5%=47,500）；60,744+47,500=108,244），及自108年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。㈡自108年12月5日起至返還占用系爭土地A部分之日止，按月給付原告2,100元（1,680*300*5%/12=2,100），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、從而，原告本於分管契約關係及民法第767條規定提起本件先位之訴，請求被告將坐落系爭土地之系爭地上物拆除，將系爭土地A部分騰空遷讓返還原告；本於不當得利法律規定，請求被告給付原告10萬8,244元，及自108年12月5日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息；併自108年12月5日起至返還占用系爭土地A部分之日止，按月給付原告2,100元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據應予駁回。
八、原告聲明第2、3項部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併駁回。
九、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
民事第六庭法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 傅淑芳