臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第56號原 告 祭祀公業蘇欽記公法定代理人 蘇文進
蘇有朋蘇正忠訴訟代理人 林建平律師被 告 蘇志成訴訟代理人 蘇鎮安被 告 蘇和傑
蘇建陽蘇建勳前3 人共同訴訟代理人 陳柏銓律師被 告 蘇德藏
蘇彥文上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國109 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告蘇志成應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號，如附圖所示332 ⑴部分（面積：62.23 平方公尺）、332 ⑶部分（面積：126.34平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。
二、被告蘇建陽應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示332 ⑵部分（面積：73.47 平方公尺）及同區段
362 地號土地上，如附圖所示362 ⑴部分（面積：98.65 平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。
三、被告蘇德藏、蘇彥文應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示332 ⑷部分（面積：92.63 平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。
四、被告蘇和傑、蘇建勳應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示332 ⑸部分（面積：241.16平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。
五、被告應各給付原告如附表一「被告應給付原告之金額」欄所示之金額。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告依附表三之比例分擔。
八、本判決一至四項，於兩造分別以如附表二所示金之金額供擔保後，得為假執行或免為假執行。
九、本判決第五項，於兩造分別以如附表一「假執行、免為假執行金額」欄供擔保後，得為假執行或免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告法定代理人原為蘇文進、蘇國泰、蘇正忠，其中蘇國泰已變更為蘇有朋，有新北市三峽區公所民國108 年3 月18日新北峽民字第1082537328號函存卷可參（本院卷四第243 頁），茲據其具狀聲明承受訴訟（本院卷四第239 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查本件原告起訴時請求被告拆除新北市○○區○○段○○○ 號、362 號土地上之地上物，然尚無法逐一特定系爭地上物之所有權或事實上處分權人。嗣經本院查調相鄰土地登記謄本、系爭地上物房屋稅籍資料，並請警員實地查訪地上物之占有人後。原告遂於109 年5 月18日以「民事準備六狀」、109 年8 月13日以「民事準備十狀」變更聲明為原告主張（四）所載（本院卷四第35頁）。經核原告所為訴之變更，仍係基於相同之基礎事實，而就同一證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依首揭規定，應予准許。
三、被告蘇德藏、蘇彥文經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號等二筆土地（即重測前地號為礁溪段575 、604-1 ，下合稱系爭土地）之所有權人，原告於前任管理人蘇阿意於民國40年12月5 日死亡，新任管理人上任後清點祭祀公業名下土地，詎發現系爭土地之鄰地即正義段356 、357 、358 、
359 、360 、361 等地號土地所有權人即被告蘇德藏、蘇和傑等人，竟趁原告無管理人之際，趁機占用正義段332、362 地號等二筆土地，占用情形如下：
1.被告蘇志成為正義段356 、358 地號土地所有權人，占用正義段332 地號，即如附圖所示332 ⑴部分（面積：62.2
3 平方公尺）、332 ⑶部分（面積：126.34平方公尺）土地搭蓋建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號、486-1 號建物（占用部分為上開二門牌建物後方）。
2.被告蘇建陽為正義段357 地號土地所有權人，被告蘇建陽占用正義段332 地號，即如附圖所示332 ⑵部分（面積：
73.47 平方公尺）及同地段362 地號土地上，如附圖所示
362 ⑴部分（面積：98.65 平方公尺）土地搭蓋建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段00000 號建物（占用部分為該門牌建物後方）。
3.被告蘇德藏、蘇彥文占用正義段332 地號，即如附圖所示332⑷部分（面積：92.63 平方公尺）。
4.被告蘇和傑、蘇建勳占用正義段332 地號，即如附圖所示332⑸部分（面積：241.16平方公尺）。
5.被告蘇建陽占用正義段362 地號，即如附圖所示362 ⑴部分（面積：98.65 平方公尺）。
（二）又查被告蘇和傑、蘇德藏等人雖為原告派下員，然祭祀公業名下財產為派下員全體公同共有，對公同共有物其他權利之行使應得全體派下之同意，然被告等人占用系爭土地並未得全體派下同意，自屬無權占有，原告為上開土地之所有權人，多次請求被告拆除地上物，被告卻置之不理，原告自得依民法第767 條之規定，請求被告將坐落於上開土地上之地上物拆除，並請求其將土地返還。
（三）本件被告等人之答辯無非以另案之分鬮書論為據，稱原告不符人及物的要素而不存在，然查：
1.原告祭祀公業之享祀人為蘇禮，蘇禮生有九子，分別為蘇炳、蘇金堂、蘇振勝、蘇江河、蘇灶旺、蘇色、蘇會、蘇西、蘇施等9 人，此即原告祭祀公業之九房，名下計有土地20筆，自日據時期至台灣光復後仍登記為原告所有，並有若干存款。
2.原告於101 年向新北市政府重新申報，並經新北市政府備查在案。縱祭祀公業無財產，此僅為祭祀公業解散事由之一，非謂不存在。原告之上有大公即『祭祀公業法人新北市蘇萬利』，被告為小公『祭祀公業蘇欽記公』，併均有祭祀活動，祭拜先祖等，然舉祭拜儀式、祭典活動並非祭祀公業存否之要件。
3.縱有被告所稱之分鬮書，簽立日期為明治40年乙事，然系爭土地於明治45年7 月5 日登記於祭祀公業名下，已變更明治40年之分鬮決議，嗣於大正元年10月24日祭祀公業為加強管理，追加選任管理人5 名成為名管理人，而非9 名，足證祭祀公業之存續及土地未有所謂分鬮。
（三）退步言，被告等無權占有系爭土地，致原告未能行使用益權，而受有相當於租金之損害，原告自亦得依民法第184、185 條侵權行為之規定，請求被告負損害賠償之責，並依不當得利等法律關係，請求被告返還5 年內相當於租金之利益。查系爭土地332 地號，102 年至106 年之申報地價（以公告地價80％計算）為每平方公尺4,320 元、107年申報地價為每平方公尺3,920 元。362 地號102 年至10
4 年之申報地價均為每平方公尺3,200 元、105 至107 年申報地價為每平方公尺2,720 元，則以申報地價年息7 ％計算不當得利如下：
1.被告蘇志成占用正義段332 地號，即如附圖所示332 ⑴部分（面積：62.23 平方公尺）、332 ⑶部分（面積：126.34平方公尺），總計占用188.57（62.23 ＋126.34）平方公尺。原告得請求被告蘇志成給付282,036 元，另自107年8 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告4,311 元。
2.被告蘇建陽占用正義段332 地號，即如附圖所示332 ⑵部分（面積：73.47 平方公尺），占用正義段362 地號，即如附圖所示362 ⑴部分（面積：98.65 平方公尺）。原告得請求被告蘇建陽給付211,809 元，另自107 年8 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告3,245 元。
3.被告蘇德藏占用正義段332 地號如附圖所示332 ⑷部分（面積：92.63 平方公尺）。原告得請求被告蘇德藏給付138,542 元，另自107 年8 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告2,118 元。
4.被告蘇和傑占用正義段332 地號如附圖所示332 ⑸部分（面積：241.16平方公尺）。原告得請求被告蘇和傑給付360,694 元，另自107 年8 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告5,514 元。
（四）聲明：
1.被告蘇志成應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號，如附圖所示332 ⑴部分（面積：62.23 平方公尺）、332 ⑶部分（面積：126.34平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。並應給付原告282,036 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並自107 年8 月1 日起至返還上列土地之日止，按月給付原告4,311 元。
2.被告蘇建陽應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示332 ⑵部分（面積：73.47 平方公尺）及同地段362 地號土地上，如附圖所示362 ⑴部分（面積：
98.65 平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。並應給付原告211,809 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並自107 年8 月1 日起至返還上列土地之日止，按月給付原告3,245 元。
3.被告蘇德藏、蘇彥文應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上，如附圖所示332 ⑷部分（面積：92.63 平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。並應給付原告138,542 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並自107 年
8 月1 日起至返還上列土地之日止，按月給付原告2,118元。
4.被告蘇和傑、蘇建勳應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上，如附圖所示332 ⑸部分（面積：241.16平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土地騰空交還原告。並應給付原告360,694 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並自107 年
8 月1 日起至返還上列土地之日止，按月給付原告5,514元。
5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告蘇建楊、蘇建勳、蘇和傑主張：
1.原告所稱享祀人「蘇欽記」，為蘇萬利之子。蘇萬利乃蘇姓宗家在台之開基祖，明治32年間蘇家後代子孫針對其先祖「蘇萬利」之家產土地立分鬮書時，便有明文約定在遺產中抽出作為祀產成立「蘇萬利祭祀公業」。明治40年蘇家子孫針對「蘇欽記」之家產土地立分鬮書時，未提及抽出祀產成立祭祀公業乙事，即可推論當時蘇家後代子孫並無成立祭祀公業之意思。且當時土地分鬮由各房後取得後，便各自掌管、使用、處分至今，實際上並不存在原告祭祀公業。準此，系爭土地按系爭分鬮書係由蘇家子孫網、練所共同分割取得。
2.原告祭祀公業目前名義上所有即明治40年時家產土地立分鬮書已分鬮完畢之土地，當時分鬮繼承人並未做權利登記。按當時日本統治時期之法律，物權之取得不以登記為要件。準此，被告祭祀公業目前名義上所有之土地，早在明治40年立分鬮書時已分鬮完畢，由各房各自取得所有權，故原告並不具備獨立之財產，不符合祭祀公業成立之要件。
3.另查，大正元年（即西元1912年）12月26日，第三房蘇赤皮以明治40年分鬮書為據，經日本政府於大正11年間，將蘇赤皮分得的山場由國庫移轉給蘇赤皮個人，足證依當時法律，日本政府亦肯認蘇赤皮因明治40年分鬮書而取得土地所有權。又被告蘇和傑與蘇德藏繼承蘇煉因明治40年家產分鬮繼承的土地，其中604 地號部分於50年代被徵收為道路用地，該道路用地之補償費僅給予當時的土地的所有者蘇星陣（即被告蘇和傑與蘇德藏之父親) ，亦見當時政府認為原告所謂祭祀公業根本不存在。
4.原告百餘年來從未有過任何祭祀活動，也沒有祖祠、牌位；更從未有輪值祭祀、祭祀資費、開會、管理等活動記錄，難認為祭祀公業。
5.退萬步言，縱認原告為系爭土地之真正所有權人，但系爭分鬮書既已記載「自分以後各自掌管不得異言」等語，雖因共有人未持之辦理物權移轉登記而不生所有權移轉效力，仍無礙於各房就各分鬮之部分達成分管契約。準此，被告等三人本為分管使用權人「蘇煉」之直系後代子孫，被告蘇和傑甚至尚具有派下員身分，因此被告等三人依系爭分鬮書之分管協議，對於系爭土地應具有使用權等語資為抗辯。
6.均為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
（二）被告蘇志成主張：
1.原告祭祀公業由享祀人「蘇欽記」第七房子孫蘇有輝及蘇有竹等人前於70年及97年向主管機關申請備查所製作檢附之沿革及派下系統表，均與事證不符，原告自始並無為祭祀祖先而設立之事實，亦無享祀人、設立人及獨立財產，事實上為不存在之組織，程序法上要無當事人能力，實體法上尤無權利能力，合先敘明。
2.被告先袓蘇欽記在世時，將其財產由9 男分家分爨，嗣後，蘇欽記於西元1870年過世，明治32年（西元1899年）蘇欽記公分得繼承家袓蘇萬利公之家產土地（包括系爭土地在內）。然因蘇欽記公9 男早已分家分爨，乃於明治40年（西元1907年) 丁未桂月就系爭土地等訂立家產分鬮書（下稱系爭分鬮書），將蘇欽記公繼承分得之13筆土地土地再由其「玖房份」子孫分割繼承殆盡，並未抽出祀產土地成立「祭祀公業蘇欽記公」。惟蘇欽記公之第7 男蘇會（下稱蘇會），竟將分得之家產土地（即上開13筆包括系爭土地），於明治45年（西元1912年）7 月5 日將土地登記簿申請登載實不存在之「祭祀公業蘇欽記公」。嗣因蘇欽記公第3 房子孫蘇赤皮（下稱蘇赤皮）發現蘇會之登載行徑有悖於明治40年玖房份家產分產繼承，故於大正元年（西元1911年），排除蘇會所分得的3 筆土地（重測前礁溪段564 、560 、560-1 地號），追加蘇赤皮等5 位管理人保障分產繼承的結果。
3.本件起因於70年蘇欽記公第七房子孫藉由國民政府於36年土地總登記簿登載為「蘇欽記公」管理人蘇會的5 筆土地，以捏造「祭祀公業蘇欽記公」沿革、派下系統表，而偽申報實質不存在的「祭祀公業蘇欽記公」，75年將登載為「蘇欽記公」管理人為蘇會、蘇壹暨、蘇赤皮、蘇阿惷、蘇林氏謹及蘇煉等6 人之「蘇欽記公」名下分產土地約15筆，包括系爭土地，全部偽申報為「祭祀公業蘇欽記公」。經查：
⑴按「臺灣地區辦理土地總登記後，日據時期之土地登記簿
即停止適用，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準。」亦即系爭本件土地所有權人名義應以光復時期國民政府，非日據初期的土地登記簿名義為基準。而光復時期的土地登記簿是登載為「蘇欽記公」為共業，原告「祭祀公業蘇欽記公」為祭祀公業，兩者不同。
⑵原告名稱日據初期雖登載為「祭祀公業」，然於明治40由
玖房份家產分析繼承的土地，百年來均未當作祀產用途使用，亦無設立人、祖祠、族譜，均不符祭祀公業「人的要素」及「物之要素」之性質及事實。且原告未舉證提出祀產土地如何抽出及明治45年抽出祀產的分鬮書存在。
⑶嗣因「蘇欽記公」管理人蘇赤皮（下稱蘇赤皮）發現蘇會
之登載行徑有悖於明治40年玖房份家產分產繼承，故再另行追加蘇赤皮等5 位管理人保障分產繼承的結果。而參光復後民國之土地總登記簿兩位管理人蘇阿惷及蘇煉當時未將其兩筆土地登載於6 位管理人名下，且觀諸此2 筆土地之後續權利狀況，亦可確信蘇欽記公之土地，係由第7 房蘇會之子孫分割繼承所有，而與明治40年分鬮書所載相符。
⑷被告係蘇欽記公第9 房份蘇煉之子孫，繼承蘇煉因明治40年所分割繼承之第3 鬮土地（包括系爭土地），經查：
①系爭土地由蘇煉建屋自住，近百年無人異議。
②第3 鬮土地604 地號及第2 鬮部分土地於民國50年皆被徵
收為道路用地，補償費僅給予當時第3 鬮及第2 鬮土地所有者蘇星陣及蘇恬筆。
③綜上足證，原告非屬祭祀公業性質。
⑸另參蘇赤皮於大正元年12月26日以個人名義提出明治40年
分鬮書作為救濟申告林地被日據政府收歸國有之憑據，經日據政府於大正11年間返還；大正3 年（西元1913年）4月15日，第7 房蘇會所分得的3 筆土地，僅由蘇會1 人登記為管理人；管理人蘇阿惷於36年9 月19日將向第7 房系統之蘇忠承租蘇欽記第7 房的贌耕權還給訴外人蘇有成掌管等情。
⑹基上論述，明治45年7 月蘇會1 人登載、大正元年10月蘇
赤皮追加5 位管理人、大正元年12月蘇赤皮之土地申告、大正3 年4 月蘇會將分得3 筆土地登載為1 人管理等事件，均與明治40年家產分鬮繼承有高度相關及連結，足證原告土地誠如系爭分鬮書所載「自分以後，各自掌管，並無異言」，已由玖房份子孫析產之事實甚明。是以，原告明治45年之登載「祭祀公業蘇欽記公」其真實存在即有待商榷，而不能採。
4.從而，原告管理人概括承受第7 房子孫蘇有竹所偽造的「祭祀公業蘇欽記公」，並不符合祭祀公業要件，且其實質上並不存在，故對日據初期明治40年（西元1907年）由蘇欽記公「玖房份」分產之土地並無所有權等語資為抗辯。
5.聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
（三）被告蘇德藏、蘇彥文已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、不爭執之事實：
（一）坐落系爭土地現登記為原告所有，有系爭土地登記第一類謄本存卷可稽。（本院107 年度板調字第52號卷【下稱調字卷】第37至39頁）
（二）系爭土地中332 號土地，自日治時期之明治年間登記為「祭祀公業蘇欽記公」所有，管理人為「蘇會」，嗣於大正元年10月24日（西元1912年）管理人變更為「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉」，至民國35年7月30日起以總登記為原因登記所有權人為「蘇欽記公」，管理人「蘇會等6 人」，民國75年8 月21日姓名更正為「祭祀公業蘇欽記公」，管理人「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉」，迄今仍登記為原告所有。（本院卷二第177 至191 頁）
（三）系爭土地中362 號土地，自日治時期之明治年間登記為「祭祀公業蘇欽記公」所有，管理人為「蘇會」，嗣於大正元年10月24日（西元1912年）管理人變更為「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉」，至民國35年7月30日起以總登記為原因登記所有權人為「蘇欽記公」，管理人「蘇會等6 人」，民國51年8 月3 日以「分割轉載」為原因，原有權人姓名改為「祭祀公業蘇欽記公」，管理人「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉」，迄今仍登記為原告所有。（本院卷二第192 至207 頁）
四、本院之判斷：
（一）原告主張系爭土地自民國36年7 月間起登記為其所有，被告4 人則為系爭土地鄰地所有權人，於其等所有地上建物後方蓋有地上物，分別占有系爭土地如附圖所示332 ⑴至
⑸、336 ⑴地號部分之事實，有系爭土地登記第一類謄本為證（本院調字卷第37至39頁），並經本院會同新北市樹林地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖可稽，應堪信為真實。
（二）被告主張原告自始並無為祭祀祖先而設立之事實，亦無享祀人、設立人及獨立財產，事實上為不存在之組織，程序法上要無當事人能力，實體法上尤無權利能力云云。然經本院依職權向新北市三峽區調取原告祭祀公業申請、變更登記資料全卷到院核閱（本院卷二第71至175 頁），原告公業確於97年間經改制前之新北縣三峽鎮公所將派下員名冊、系統表、不動產清冊公告後，無人異議而於98年1 月
7 日發給原告公業派下全員證明書，後續原告公業派下員繼承變動、選任管理人、訂定管理暨組織規約，均經新北市三峽區公所准予備查，又系爭土地之土地登記謄本，自35年7 月30日起即以總登記為原因登記所有權人為「蘇欽記公」，管理人「蘇會等6 人」，記載所有權人為「祭祀公業蘇欽記公」等情，亦有系爭土地謄本存卷可稽（本院卷二第177 至223 頁），且依前揭兩造不爭執之系爭土地日治時期之登記資料，自日治時期之大正元年10月24日（西元1912年）尚有將管理人變更為「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉」之事實，已足認定蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿春、蘇林氏謹、蘇煉等人，亦承認原告公業存在且為系爭土地之所有權人，而其中「蘇煉」更係被告所主張之蘇欽記公九房份之子孫（即被告之直系祖先），足徵原告公業確係存在，且為被告所稱蘇欽記公九房份子孫蘇煉所承認，則被告就其前揭原告公業自始不存在之主張，舉證顯有未足，是被告辯稱原告公業並不存在云云，顯非可取。
（三）原告復主張被告等人分別無權占用其所有系爭土地之如附圖所示332 ⑴至⑸、336 ⑴地號部分，並於其上搭蓋地上物，且受有相當於租金之不當得利，致其受有損害，而依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求其等拆屋還地、返還相當於租金之不當得利等情，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項亦有明文。原告主張其為系爭土地所有權人等語，業據其提出系爭土地之第一類登記謄本為證，則依前開規定，原告自得本於系爭土地所有權人地位提起本件訴訟。被告雖抗辯原告無成立之資料，且系爭土地於明治40年間分鬮完畢，依當時法律已生物權移轉效力云云，並提出分鬮書、土地申告書等件為證（本院卷一第177 至195 頁），然被告並未舉證原告已經法院判決塗銷系爭土地所有權人之登記，本院自無從否定原告登記為系爭土地所有權人之事實，原告仍可本於所有權人之身分行使權利，被告前開所辯，尚無從對抗原告。
2.原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照）。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。被告否認無權占用系爭土地，依前開說明，即應由被告就其乃有權占有一節負舉證責任。經查，被告所提出系爭分鬮書，縱經另案臺灣高等法院102 年度重上字第840號判決委請財團法人中華工商研究院鑑定，已認定系爭分鬮書其紙質、書寫方式及用語符合該時期用法，可證系爭分鬮書為真正，惟系爭分鬮書縱屬真正，然就系爭土地是否即為系爭分鬮書所載九房子孫所分得之土地乙節，依其文字記載方式以斯時地貌如田界、崁界、溝界、水田等為其四方之界觀之，現時因系爭土地經長年來人為開發等因素，地貌早已發生變化而不復重現，系爭分鬮書所載地界於現今為何，已難以比對確認，是僅憑系爭分鬮書顯無法形成登記原告名下之系爭土地，已經分歸其派下各房單獨所有之心證。此外，被告雖另提出蘇家後代自行繪製之系爭分鬮書所鬮分之舊地址與現今地號圖等資料（本院卷一第181 頁），然亦難以此遽認前開對照資料與事實、現狀相符，從而被告以系爭分鬮書辯稱系爭土地為蘇欽記公之九房子孫分割所有或以系爭分鬮書為分管協議，而取得占有權限云云，礙難採信。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。又地上物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次保存登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。本件被告各為系爭土地鄰地所有權人，於其等所有地上建物後方蓋有地上物，分別占有系爭土地如附圖所示332 ⑴至⑸地號及362 ⑴地號，是原告請求被告蘇志成應將如附圖所示332 ⑴部分（面積：62.23 平方公尺）、332 ⑶部分（面積：126.34平方公尺）之地上物拆除；被告蘇建陽應如附圖所示332 ⑵部分（面積：73.47 平方公尺）及同地 段362 地號土地上，如附圖所示362 ⑴部分（面積：98.65 平方公尺）之地上物拆除；被告蘇德藏、蘇彥文應如附圖所示332 ⑷部分（面積：92.63 平方公尺）之地上物拆除；被告蘇和傑、蘇建勳應將如附圖所示332 ⑸部分（面積：241.16平方公尺）之地上物拆除，並各自將上開部分土地之土地騰空交還原告，自屬有據。
（四）不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告各自無權占有原告之系爭土地，已如前述，是被告因此無法律上之原因，而受有相當於使用土地之代價即租金之利益，並造成原告受有損害，堪以認定。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條、第97條亦有明文。而所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第14 8條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條前段復有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨參照）。
3.系爭332 地號土地自102 年至106 年之公告地價均為每平方公尺5,400 元、107 年公告地價均為每平方公尺4,900元，系爭362 地號土地自102 年至104 年之公告地價均為每平方公尺4,000 元、自105 至108 年之公告地價均為每平方公尺3,400 元，有本院依職權查詢之新北市政府不動產交易服務網查詢資料可考（本院卷四第276 至277 頁），則其申報地價以公告地價80％計算，前者為4,320 元、3,920 元，後者為3,200 元、2,720 元。本院審酌系爭土地前方建地蓋有房屋，占用部分均屬房屋後方，房屋前鄰新北市○○區○○路，為雙向四線道，同側房屋多為2 、
3 層磚造建物，有本院勘驗筆錄、現場照片、GOOGLE MAP存卷為憑（調字卷第63至65頁、本院卷一第67至69頁），認原告主張不當得利以系爭土地申報地價年息5 ％計算，應屬適當，逾此範因之主張，則非可採。
4.本件原告於107 年8 月1 日提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收狀戳可憑（本院調字卷第15頁），其請求被告給付自起訴日回溯5 年即自102 年8 月1 日起至107 年7 月30日止，暨自107 年8 月1 日起至被告返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。又被告各自占用部分，已如前述，依此計算各被告占用系爭土地每年所受相當於租金之不當得利各如附表一之1 所示。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本最末於107 年11月28日寄存送達予被告蘇建勛，有本院送達回證可稽（調字卷第113至123 頁），故原告就起訴日回溯前5 年之不當得利併請求自起訴狀繕本送達（107 年12月8 日起生送達之效力）翌日即107 年12月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求被告應分別將如附圖所示332 ⑴至⑸地號及362 ⑴地號所示之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告，並請求其等應分別給付附表一「被告應給付原告之數額」欄所示之金額予原告，為有理由，應予准許。逾其範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、又就本件拆屋還地及不當得利之請求，兩造均陳明願供擔保為假執行、免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰各酌定相當之擔保金額分別予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。至被告雖另具狀聲請調查民國97年間為原告公業申報之代理人王國雄代書到庭作證，以確認原告祭祀公業是否真實存在云云，惟原告公業於日治時期即已登記為系爭土地之所有權人，業經本院認定如前，核無調查之必要。
八、以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。本件原告僅請求不當得利部分一部敗訴，其敗訴部分不影響訴訟標的價額計算，是訴訟費用仍應由被告依如附表三所示各自占用系爭土地之面積範圍比例負擔。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
民事第五庭 法 官 王凱俐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 涂菀君附表一┌─┬────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編│ 被告 │ 占用土地 │ 被告應給付原告之數額 │ 假執行、免為假執行金額 ││號│ │ │（新臺幣，元以下四捨五入）│（新臺幣，元以下四捨五入）││ │ │ │不當得利計算式詳如附表1-1 │ │├─┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│１│ 蘇志成 │如附圖所示│被告蘇志成應給付原告201,45│原告以67,152元為被告蘇志成││ │ │332 ⑴以及│6 元，及自107 年12月9 日起│供擔保後，得假執行；被告蘇││ │ │332 ⑶部分│至清償日止，按年息5 ％計算│志成如以201,456 元為原告預││ │ │ │之利息。 │供擔保，得免為假執行。 ││ │ │ ├─────────────┼─────────────┤│ │ │ │被告蘇志成應自107 年8 月1 │原告按月以1,027 元為被告蘇││ │ │ │日起至還上列土地之日止，按│志成供擔保後，得假執行；被││ │ │ │月給付原告3,080 元。 │告蘇志成如按月以3,080 元為││ │ │ │ │原告供擔保，得免為假執行。│├─┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│２│ 蘇建陽 │如附圖所示│被告蘇建陽應給付原告151,29│原告以50,431元為被告蘇建陽││ │ │332 ⑵以及│4 元，及自107 年12月9 日起│供擔保後，得假執行；被告蘇││ │ │362 ⑴部分│至清償日止，按年息5 ％計算│建陽如以151,294 元為原告預││ │ │ │之利息。 │供擔保，得免為假執行。 ││ │ │ ├─────────────┼─────────────┤│ │ │ │被告蘇建陽應自107 年8 月1 │原告按月以773 元為被告蘇建││ │ │ │日起至還上列土地之日止，按│陽應供擔保後，得假執行；被││ │ │ │月給付原告2,318 元。 │告蘇建陽如按月以2,318 元為││ │ │ │ │原告供擔保，得免為假執行。│├─┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│３│蘇德藏、│如附圖所示│被告蘇德藏、蘇彥文應給付原│原告以32,987元為被告蘇德藏││ │蘇彥文 │332 ⑷部分│告98,960元，及自107 年12月│、蘇彥文供擔保後，得假執行││ │ │ │9 日起至清償日止，按年息5 │；被告蘇德藏、蘇彥文如以 ││ │ │ │％計算之利息。 │98,960元為原告預供擔保，得││ │ │ │ │免為假執行。 ││ │ │ ├─────────────┼─────────────┤│ │ │ │被告蘇德藏、蘇彥文應自107 │原告按月以504 元為被告供擔││ │ │ │年8 月1 日起至還上列土地之│保後，得假執行；被告蘇德藏││ │ │ │日止，按月給付原告1,513 元│、蘇彥文如按月以1,513 元為││ │ │ │。 │原告供擔保，得免為假執行。│├─┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│４│蘇和傑、│附圖所示 │被告蘇和傑、蘇建勳應給付原│原告以85,880元為被告蘇和傑││ │蘇建勳 │269 ⑸部分│告257,639 元，及自107 年12│、蘇建勳供擔保後，得假執行││ │ │ │月9 日起至清償日止，按年息│；被告蘇和傑、蘇建勳如以 ││ │ │ │5 ％計算之利息。 │257,639 元為原告預供擔保，││ │ │ │ │得免為假執行。 ││ │ │ ├─────────────┼─────────────┤│ │ │ │被告蘇和傑、蘇建勳應自107 │原告按月以504 元為被告蘇和││ │ │ │年8 月1 日起至還上列土地之│傑、蘇建勳供擔保後，得假執││ │ │ │日止，按月給付原告3,939 元│行；被告蘇和傑、蘇建勳如按││ │ │ │。 │月以1,313 元為原告供擔保，││ │ │ │ │得免為假執行。 │└─┴────┴─────┴─────────────┴─────────────┘附表一之1 ：相當於租金之不當得利數額其計算式：
┌─┬────┬────────┬─────────────────────────────────────┐│編│ 被告 │ 占用面積 │占用期間 ││號│ │ （平方公尺） │ │├─┼────┼────────┼───────┬─────────────────────────────┤│１│ 蘇志成 │332 ⑴、332 ⑶面│102 年8 月1 日│188.57㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×5/12年＝16,971.3元 ││ │ │積總計：188.57 │至同年12月31日│ ││ │ │（62.23 ㎡＋126.├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │34㎡） │103年至106年 │188.57㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×4年＝162,924.4元 ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年1 月1 日│188.57㎡×申報地價3,920 元/ ㎡×5 ％×7/12年＝21,559.8元 ││ │ │ │至同年7 月31日│ ││ │ │ ├───────┴─────────────────────────────┤│ │ │ │102 年8 月1 日至107 年7 月31日相當於租金之不當得利數額為201,456 元（計算式││ │ │ │：16,971元＋162,924 元＋21,560元＝201,456 元） ││ │ │ ├───────┬─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年8 月1 日│188.57㎡×申報地價3,920 元/ ㎡×5 ％×1/12年＝3,080元 ││ │ │ │起，按月給付 │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│２│ 蘇建陽 │332 ⑵、362⑴ 面│102 年8 月1 日│（73.47 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×5/12年）＋（98.65 ㎡×││ │ │積分別為：73.47 │至同年12月31日│申報地價3,200/㎡×5 ％×5/12年）＝13,188.9元 ││ │ │、98.65 ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │103年至104年 │（73.47 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×2 年）＋（98.65 ㎡×申││ │ │ │ │報地價3,200/㎡×5 ％×2年）＝63,307元 ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │105 年至106 │（73.47 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×2 年）＋（98.65 ㎡×申││ │ │ │ │報地價2,720/㎡×5 ％×2年）＝58,571.8元 ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年1 月1 日│（73.47 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×7/12年）＋（98.65 ㎡×││ │ │ │至同年7 月31日│申報地價2,720/㎡×5 ％×7/12 年）＝16,226.3元 ││ │ │ ├───────┴─────────────────────────────┤│ │ │ │102 年8 月1 日至107 年7 月31日相當於租金之不當得利數額為151,294元（計算式 ││ │ │ │：13,188.9元＋63,307元＋58,571.8元＋16,226.3元＝151,294元 ） ││ │ │ ├───────┬─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年8 月1 日│（73.47 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×1/12年）＋（98.65 ㎡×││ │ │ │起，按月給付 │申報地價2,720/㎡×5 ％×1/12 年）＝2,318元 │├─┼────┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│３│蘇德藏、│332 ⑷面積： │102 年8 月1 日│92.63 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×5/12年＝8,336.7元 ││ │蘇彥文 │92.63 │至同年12月31日│ ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │103年至106年 │92.63 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×4 年＝80,032.3元 ││ │ │ │ │ ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年1 月1 日│92.63 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×7/12年＝10,590.7元 ││ │ │ │至同年7 月31日│ ││ │ │ ├───────┴─────────────────────────────┤│ │ │ │102 年8 月1 日至107 年7 月31日相當於租金之不當得利數額為98,960元（計算式 ││ │ │ │：8,336.7元＋80,032.3元＋10,590.7元＝98,960元） ││ │ │ ├───────┬─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年8 月1 日│92.63 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×1/12年＝1,513元 ││ │ │ │起，按月給付 │ │├─┼────┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│４│蘇和傑、│332 ⑸面積： │102 年8 月1 日│241.16 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×5/12年＝21,704.4元 ││ │蘇建勳 │241.16 │至同年12月31日│ ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │103年至106年 │241.16 ㎡×申報地價4,320/㎡×5 ％×4 年＝208,362.2元 ││ │ │ │ │ ││ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年1 月1 日│241.16 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×7/12年＝27,572.6元 ││ │ │ │至同年7 月31日│ ││ │ │ ├───────┴─────────────────────────────┤│ │ │ │102 年8 月1 日至107 年7 月31日相當於租金之不當得利數額為257,639 元（計算式││ │ │ │：21,704.4元＋208,362.2元＋27,572.6元＝257,639元） ││ │ │ ├───────┬─────────────────────────────┤│ │ │ │107 年8 月1 日│241.16 ㎡×申報地價3,920 元×5 ％×1/12年＝3,939元 ││ │ │ │起，按月給付 │ │└─┴────┴────────┴───────┴─────────────────────────────┘附表二┌────┬──────────┬────────────┐│訴之聲明│原告假執行擔保之金額│被告免為假執行擔保之金額│├────┼──────────┴────────────┤│ │ （新臺幣，元以下四捨五入） │├────┼──────────┬─────┬──────┤│第一項 │ 307,998元 │ 蘇志成 │ 923,993 元│├────┼──────────┼─────┼──────┤│第二項 │ 237,804元 │ 蘇建陽 │ 695,413 元│├────┼──────────┼─────┼──────┤│第三項 │ 151,296元 │ 蘇德藏 │ 453,410 元││ │ │ 蘇彥文 │ │├────┼──────────┼─────┼──────┤│第四項 │ 393,895元 │ 蘇和傑 │1,181,684 元││ │ │ 蘇建勛 │ │└────┴──────────┴─────┴──────┘附表三┌──┬───────┬────────────────────────────────┬─────────┐│編號│ 被告姓名 │應給付金額（新臺幣） │應分擔訴訟費用比例│├──┼───────┼────────────────────────────────┼─────────┤│ １ │ 蘇志成 │332 ⑴、332 ⑶土地面積總計188.57㎡×107 年公告地價4,900 元＝ │ 100 分之28 ││ │ │923,993 元 │ │├──┼───────┼────────────────────────────────┼─────────┤│ ２ │ 蘇建陽 │332 ⑵土地面積73.47 ㎡×107 年公告地價4,900 元＋362⑴土地面積98.│ 100 分之21 ││ │ │65×107 年公告地價3,400元＝ 695,413元 │ │├──┼───────┼────────────────────────────────┼─────────┤│ ３ │蘇德藏、蘇彥文│332 ⑷土地面積92.63 ㎡×107 年公告地價4,900 元＝453,410 元 │ 100 分之14 │├──┼───────┼────────────────────────────────┼─────────┤│ ４ │蘇和傑、蘇建勳│332 ⑸土地面積㎡×107 年公告地價4,900 元＝1,181,684 元 │ 100 分之36 │└──┴───────┴────────────────────────────────┴─────────┘