臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第863號先位原告 游俊銘備位原告 峻晟營造有限公司法定代理人 游俊銘共 同訴訟代理人 簡維能律師訴訟代理人 諶亦蕙律師複代理人 洪祜嶸律師被 告 黃培酲上列當事人間請求交付證冊等事件，經本院於民國108年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應偕同先位原告向新北市政府工務局將峻晟營造有限公司綜合營造業登記證書之負責人變更登記為先位原告。
被告應交付峻晟營造有限公司綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑予先位原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於先位原告以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後，得為假執行。
先位原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：１先位部分：
⑴備位原告公司（更名前為台林營造有限公司）之前負責人即
被告，因積欠第三人臺灣中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱臺灣中小企銀）債務，而遭臺灣中小企銀向本院聲請強制執行即本院107司執字第44509號強制執行事件，拍賣被告於台林營造有限公司之出資額新台幣（下同）3600萬元，嗣由先位原告以80萬元拍定取得。備位原告公司遂持本院107年9月18日執行命令至新北市政府經濟發展局（以下簡稱經發局）辦理出資額轉讓登記、改推先位原告游俊銘為董事及修正公司章程變更登記，並經新北市政府107年9月27日新北府經司字第1078062733號函，准予登記在案，並將核准登記之函文副本予新北市政府工務局知悉。
⑵按「營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列
文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可」、「前條第2項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起2個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書」，營造業法第15、16條定有明文。
是備位原告公司為符營造業法第15、16條規定，遂即按備位原告公司變更登記表所載，向新北市政府工務局申請變更登記及相關證冊補發。詎料，新北市政府工務局卻以本院民事執行處函文僅記載「應辦理變更登記者僅為出資額登記」為由，拒絕備位原告變更負責人為先位原告，並要求備位原告依營造業法相關規定辦理。然按綜合營造業申請登記函附註事項5規定「如為變更負責人，應將原負責人印鑑加蓋於新負責人印鑑欄上方空白處」、附註事項6規定「辦理負責人變更者，營造業申請登記函並應由舊負責人申請或新舊負責人共同具名申請」，附註事項一CC32規定「所有證冊之補發，均需繳回未遺失之證冊，且須有負責人最近3個月內戶籍謄本或國民身分證正、影本」，始得辦理。惟因先位原告係透過強制執行程序拍定出資額而取得，被告絕無可能配合先位原告、備位原告辦理任何變更登記，遑論於綜合營造業申請登記函上加蓋其印鑑或共同具名申請。營造業登記證書上負責人未能變更，亦無從取得相關證冊之補發。是備位原告實無可能按營造業法相關規定完成負責人變更登記，及相關證冊之補發。備位原告於遭新北市政府工務局駁回後，曾向本院執行處請求核發准予備位原告向新北市政府工務局辦理變更負責人登記之函文，亦遭本院執行處拒絕。
⑶按「依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，
即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位」，最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號、80年台抗字第143號民事判例參照。復按，「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益…。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序」，最高法院100年度台上字第2號民事判決意旨參照。本件先位原告係經強制執行法所為之拍賣而取得被告於備位原告更名前公司之出資額3600萬元，先位原告與被告間之關係，核其性質應屬買賣（以下稱系爭買賣契約）。而被告於系爭買賣契約成立生效後，自應負有偕同先位原告至新北市政府經發局移轉其出資額之給付義務，且所拍定係一人有限公司之出資額，是被告於移轉其出資額時，亦負有將公司負責人變更為先位原告之義務。又因備位原告為綜合營造公司，是被告除負有前揭義務外，尚有偕同先位原告向新北市政府工務局將綜合營造業登記證書之負責人變更登記為先位原告之附隨義務。倘被告未履行此項義務，備位原告將因違反營造業法第15、16條規定，而遭廢止許可。且因備位原告如承攬、投標營造案件，皆須提出綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑，倘若被告未交付上開證冊，將使備位原告毫無營運可能，形同虛設。故先位原告請求被告變更負責人登記，交付相關證書承攬手冊，乃係為保護先位原告財產上利益，避免備位原告遭主管機關廢止許可，及保持營運必要，於系爭買賣契約發展過程基於誠信原則而生之義務，揆諸前揭實務見解，應屬系爭買賣契約之附隨義務。為此，先位原告依買賣契約，請求被告履行變更負責人登記及交付相關證書承攬手冊印鑑之附隨義務。
⑷並聲明：被告應偕同先位原告向新北市政府工務局將峻晟營
造有限公司綜合營造業登記證書之負責人變更登記為先位原告；被告應交付峻晟營造有限公司綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑予先位原告。先位原告願供擔保請准宣告假執行。
２備位部分：
⑴按「學說上所稱之『後契約義務』，係在契約關係消滅後，
為維護相對人人身及財產上之利益，當事人間衍生以保護義務為內容，所負某種作為或不作為之義務，諸如離職後之受僱人得請求雇主開具服務證明書、受僱人離職後不得洩漏任職期間獲知之營業秘密之類，其乃脫離契約而獨立，不以契約存在為前提，違反此項義務，即構成契約終了後之過失責任，應依債務不履行之規定，負損害賠償責任，與當事人間就契約本身應負之原給付義務未盡相同」，最高法院95年度台上字第1076號民事判決參照。本件情形，備位原告負責人如有變更，按綜合營造業申請登記函附註事項5、6規定，應由舊負責人即被告申請或由新舊負責人即先位原告與被告共同具名申請，並應將原負責人印鑑加蓋於新負責人印鑑欄上方空白處。且按綜合營造業申請登記函附註事項1CC32規定，所有證冊之補發，均需繳回未遺失之證冊，始得辦理之。茲被告為備位原告更名前之負責人，兩造間按公司法第192條第4項規定，原應屬委任關係，嗣於被告將其於備位原告之出資額移轉登記予先位原告後，兩造間之委任關係即行終止。揆諸前揭實務見解，備位原告已委任先位原告為其負責人，為保護備位原告財產上利益，避免備位原告遭主管機關按營業登記法第16條規定廢止其許可，及保持營運必要之情狀下，被告自負有將備位原告之負責人為變更登記，及交付相關證書承攬手冊之後契約義務。
⑵況綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑均屬備
位原告所有，被告既已將其於備位原告之出資額全數移轉予先位原告，當無由繼續持有備位原告之證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑之理，是備位原告亦得依民法第767條第1項前段規定請求被告返還之。
⑶並聲明：被告應偕同備位原告向新北市政府工務局將峻晟營
造有限公司綜合營造業登記證書之負責人變更登記為游俊銘；被告應交付峻晟營造有限公司綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑予備位原告。備位原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：先位原告拍賣取得僅為出資額，不含甲級營造登記證，被告無交付之義務，且被告於拍賣程序時並未接到拍賣通知，拍賣程序有瑕疵，先位原告有無合法取得出資額容有疑義等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實１備位原告公司（更名前為台林營造有限公司）之前負責人即
被告，因積欠第三人臺灣中小企銀債務，而遭臺灣中小企銀向本院聲請強制執行即本院107司執字第44509號強制執行事件，拍賣被告於台林營造有限公司之出資額3600萬元，嗣由先位原告以80萬元拍定取得。備位原告公司遂持本院107年9月18日執行命令至經發局辦理出資額轉讓登記、改推先位原告游俊銘為董事及修正公司章程變更登記，並經新北市政府107年9月27日新北府經司字第1078062733號函，准予登記在案，並將核准登記之函文副本予新北市政府工務局知悉。
２新北市政府工務局以本院民事執行處函文僅記載「應辦理變
更登記者僅為出資額登記」為由，拒絕備位原告變更負責人為先位原告，並要求備位原告依營造業法相關規定辦理。備位原告於遭新北市政府工務局駁回後，曾向本院執行處請求核發准予備位原告向新北市政府工務局辦理變更負責人登記之函文，亦遭本院執行處拒絕。
四、按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，最高法院49年台抗字第83號著有判例。復按「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益…。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序」，最高法院100年度台上字第2號民事判決意旨參照。次按公司設立登記後，已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。本件先位原告係經強制執行法所為之拍賣，而取得被告於備位原告更名前公司之出資額3600萬元，先位原告與被告間之關係，核其性質應屬買賣。被告將其於一人有限公司之出資額轉讓予先位原告，則先位原告在法律上取得了一人有限公司法定代理人之地位，依據綜合營造業申請登記函附註事項5規定「如為變更負責人，應將原負責人印鑑加蓋於新負責人印鑑欄上方空白處」、附註事項6規定「辦理負責人變更者，營造業申請登記函並應由舊負責人申請或新舊負責人共同具名申請」，故被告應協同先位原告辦理負責人變更登記，以符合上開規定，否則先位原告縱使取得出資額，卻因不能辦理負責人變更登記，而無從對外以負責人之身分推展營造公司業務，賺取利益，自不能滿足先位原告拍定取得營造有限公司一人股東出資額之目的，是先位原告依據買賣契約之附隨義務，請求被告向新北市政府工務局將峻晟營造有限公司綜合營造業登記證書之負責人變更登記為先位原告，為有理由，應予准許。又被告先前係基於公司負責人之身分持有綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑，嗣被告既已將出資額轉讓先位原告，喪失負責人之地位，則被告自無繼續持有綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑之必要，且先位原告必須持有上開證書、承攬手冊、綜合營造業印鑑，始能對外承攬、投標營造案件，是先位原告依據買賣契約之附隨義務，請求被告交付綜合營造業登記證書、承攬手冊及綜合營造業印鑑，亦有理由，應予准許。被告雖辯稱其於拍賣程序未收到拍賣通知，指摘拍賣程序有瑕疵等語，惟按「拍賣不動產之期日，距公告之日不得少於十四日，其公告應揭示於執行法院及該不動產所在地，執行處應通知債權人及債務人於拍賣期日到場等項，均屬強制執行時應遵守之程序。此類程序，如執行人員未經遵行，或踐行不當，或違背程序，當事人或利害關係人在強制執行程序終結前，固得對之聲請或聲明異議，但強制執行程序一經終結，即不得主張其強制執行為無效」，最高法院51年台上字第2945號判例參照。本院107年度司執字第00000號強制執行事件業已終結，為被告所不爭執，揆諸前揭判例意旨，被告亦不能以拍賣未通知債務人之程序瑕疵，主張拍賣行為無效，是被告之抗辯為不可採。本件先位原告之訴為有理由，備位原告之訴即毋庸裁判，附此敘明。
五、就先位原告請求被告偕同將營造業登記證書之負責人變更登記為先位原告部分，核屬命被告為意思表示，必待判決確定後始生擬制被告已為意思表示之效力，在判決尚未確定前，不適於聲請假執行，先位原告就此部分聲請假執行，應予駁回。至於先位原告就請求被告交付綜合營造業登記證書、承攬手冊、綜合營造業印鑑部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第六庭 法 官 陳映如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 黃頌棻