臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第865號原 告 洪麗清訴訟代理人 劉明益律師原 告 康國鋒
洪彩秀被 告 洪安田
洪正裕洪文宗洪蔡菊子兼 上三人訴訟代理人 洪作林被 告 洪慶龍
洪和平陳洪却陳泓宇陳泓伸陳泓志兼 上三人訴訟代理人 林麗娟被 告 王陳錦秀被 告 陳盈菊訴訟代理人 王新發被 告 葉陳麗鳳上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國108 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪安田應就原告共有之坐落新北市○○區○○段○○○號土地，收件字號莊登字第０三一七四０號，設定權利範圍三十一點八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告洪作林、洪正裕、洪文宗、洪蔡菊子應就原告所共有新北市○○區○○段○○○號土地，收件字號莊登字第０二一二三四號，設定權利範圍六十三平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告洪慶龍應就原告所共有新北市○○區○○段○○○○號土地，收件字號莊登字第００二三三０號，設定權利範圍六十三平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告洪和平、陳洪却、林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志、王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳等人，應就原告所共有新北市○○區○○段○○○號土地，收件字號南字第０００二一二號，權利人為洪黃勸之地上權，辦理繼承登記後，將上開地上權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。
而終止地上權乃係終止土地所有權人與地上權人間之地上權契約，如土地為數人共有，則地上權之終止對於全體共有人應合一確定。次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之（最高法院93年度台抗字第403 號裁定意旨參照）。本件原告洪麗清起訴時，先位主張訴外人洪萬居、洪乾坤及洪黃勸於民國38年12月10日，就新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）於92年市地重劃前之臺北縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭重劃前87地號土地）所設定之地上權（下稱系爭三筆地上權）無效，依民法第767 、821 條規定請求塗銷；備位主張系爭三筆地上權成立之目的已不存在，依民法第833 條之1 請求終止系爭三筆地上權並塗銷。其中備位訴訟標的對系爭土地全體共有人須合一確定，故須由系爭土地全體共有人一同起訴，當事人之適格始無欠缺。查，系爭土地之所有權人除原告洪麗清外，尚有康國鋒及洪彩秀，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第223 頁），經本院發函通知康國鋒與洪彩秀就原告聲請追加其等為原告乙事表示意見，其中康國鋒於108 年9 月3 日本院審理時同意追加為原告（見本院卷第459 頁），洪彩秀則於本院
108 年9 月5 日追加原告裁定送達後，於108 年11月5 日本院審理時同意追加為原告（見本院卷第544 頁），是本件原告為洪麗清、康國鋒及洪彩秀，本件備位訴訟標的之起訴，即屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。又民事訴訟法第第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。查，原告起訴時，原先位主張訴外人洪萬居、洪乾坤及洪黃勸於38年12月10日，就系爭重劃前87地號土地所設定之系爭三筆地上權為無效，依民法第767 、821 條規定請求塗銷；備位主張系爭三筆地上權成立之目的已不存在，依民法第833 條之1 請求終止系爭三筆地上權並塗銷，已如上述。嗣於108 年11月
5 日本院審理時，就上開主張當庭變更為請求擇一為有利判決（見本院卷第545 至546 頁），核與前開規定相符，自應准許。
三、本件被告洪安田、洪和平、陳洪却均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為原告所共有，權利範圍各3 分之1 。訴外人洪萬
居於38年12月10日，就系爭重劃前87地號土地上建號48號、面積9.62坪之建物申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕蓋章，由訴外人洪乾坤、陳天義為保證人，於39年4 月10日登記完竣。嗣訴外人洪萬居於53年4 月8 日死亡，未辦繼承登記。重劃後地上權轉載，繼承人即被告洪安田、訴外人蔡洪金枝於105 年12月20日辦理繼承登記完竣，系爭土地上登記之地上權歸被告洪安田繼承（登記字號：106 年莊登字第031740號，權利範圍1 分之1 ，設定權利範圍31.8平方公尺地上權）；訴外人洪乾坤於38年12月10日就系爭重劃前87地號土地上建號47號、面積18.98 坪之建物申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕蓋章，由訴外人洪萬居、陳天義為保證人，於39年4 月10日登記完竣。嗣訴外人洪乾坤於54年11月4 日死亡，由訴外人洪五郎、洪忠義共同繼承，於56年5 月12日辦理繼承登記，權利範圍各2 分之1 。嗣訴外人洪五郎於83年5 月19日死亡，由被告洪作林、洪正裕、洪文宗、洪蔡菊子（下稱被告洪作林等4 人）共同繼承，權利範圍各8 分之1 。嗣訴外人洪忠義於104 年9 月25日死亡，由被告洪慶龍繼承；訴外人洪黃勸於38年12月10日就系爭重劃前87地號土地上建號51號、面積33.63 坪之建物申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕蓋章，由訴外人洪乾坤、洪萬居為保證人，於39年4 月10日登記完竣。嗣訴外人洪黃勸已死亡，由被告洪和平、陳洪却、林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志、王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳（下稱被告洪和平等9 人）共同繼承。
㈡然訴外人洪萬居、洪乾坤及洪黃勸於38年12月10日就系爭三
筆地上權，其設定登記申請書上均註記：「他項權利設定義務人拒絕蓋章」；又僅附房捐收據，並無「繳納租金」等憑證；且申請書上存續期間、地租、證明書據均空白，實不足以證明租賃或設定地上權之合意及事實。況且，訴外人洪萬居的保證人係訴外人洪乾坤、陳天義；訴外人洪乾坤的保證人係訴外人洪萬居、陳天義；訴外人洪黃勸的保證人係洪乾坤、洪萬居。是除訴外人陳天義之外，均係未經系爭重劃前87地號土地所有權人同意使用土地之人，相互間利害關係一致，並不適合為保證人。且其保證之旨記載：「申報書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀致損害善意第三者權益時保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與被保證人同受法律上嚴厲之制裁」等語，似僅擔保證明房屋之存在，非證明租賃存在或設定地上權之合意。故系爭三筆地上權之設定與35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條，及臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應行注意事項第1 點規定不合。
系爭地上權於設定時，既未經系爭重劃前87地號土地當時全體所有權人同意，應自始無效。
㈢再者，系爭重劃前87地號土地因市地重劃，其上建物業經新
北市政府以92年5 月21日北府地劃字第0920350079號函，全部拆除，即重劃分配之土地已不存在任何建物。是系爭地上權登記，雖經地政事務所轉載於系爭土地分割前之45地號土地（分割共有物判決案號：臺灣高等法院103 年重上字第12
1 號），惟因重劃後，原建物已拆除，新分配之土地面積、位置、形狀均已變動，且其上地上權均註記：「本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定。」，已非為原設定地上權目的使用。而被告已獲得原建物拆遷補償，系爭三筆地上權應歸於消滅。
㈣況且，系爭土地位屬都市計畫內土地，其使用分區為中心商
業區，需依「林口特定區土地使用分區管制要點」規定檢討。而系爭重劃前87地號土地之登記面積為878 平方公尺，重劃後分配427.29平方公尺，分配比率48.67%。而訴外人洪萬居之地上權，於重劃前登記面積為31.8平方公尺、洪乾坤之地上權，於重劃前登記面積為63平方公尺、洪黃勸之地上權，於重劃前登記面積為111.17平方公尺，則重劃土地分配比率係依48 .67% 計算，重劃後地上權面積亦應依分配比率48.67%計算，是上開地上權分別減縮為15.48 平方公尺（四捨五入）、30.66 平方公尺（四捨五入）、54.1平方公尺（四捨五入），均未達新北市畸零地使用規則第3 條規定，其建築基地最小寬度為4 公尺、最小深度為15公尺（折算60平方公尺），及「林口特定區土地使用分區管制要點」第11、31、32條規定之最小建築面積，即不能為建築房屋使用，故系爭三筆地上權成立之目的已不存在。
㈤又訴外人人洪黃勸已死亡，其繼承人即被告洪和平等9 人未
辦繼承登記，塗銷地上權登記係處分行為，故原告一併請求被告洪和平等9 人就訴外人洪黃勸所登記之地上權辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記。
㈦為此，就主張系爭三筆地上權無效部分，原告爰依民法第76
7 、821 條規定提起本件訴訟；就主張系爭三筆地上權目的消滅部分，原告爰依民法第833 條之1 提起本件訴訟，並請求擇一為有利判決，並聲明：⑴被告洪安田應將系爭土地上，收件年期106 年字號莊登字第031740號，權利範圍1 分之
1 ，設定權利範圍31.8平方公尺之地上權登記予以辦理塗銷登記。⑵被告洪作林等4 人應將系爭土地上，收件年期83年字號莊登字第021234號，權利範圍各8 分之1 ，設定權利範圍63平方公尺之地上權登記予以辦理塗銷登記。⑶被告洪慶龍應將系爭土地上，收件年期105 年字號莊登字第002330號，權利範圍2 分之1 ，設定權利範圍63平方公尺之地上權登記予以辦理塗銷登記。⑷被告洪和平等9 人應就被繼承人洪黃勸所遺系爭土地上，收件年期38年南字第000212號，設定權利範圍111.17平方公尺之地上權辦理繼承登記後辦理塗銷登記。
二、被告部分：㈠被告洪安田、洪正裕、洪蔡菊子、洪文宗、洪作林則以：系
爭重劃前87地號土地原為兩造祖先之產業，祖先於分家時，將該土地以口頭方式分予被告直系祖先建屋居住，直至市地重劃將建物拆除前，均由被告之子孫居住。又被告直系祖先當時不知道有地上權問題，經地方耆老提醒後，被告等之父親及祖父才向原告當時直系祖先要求辦理土地所有權過戶予被告祖先，惟遭拒絕後，始依當時法令規定設定地上權，故被告認為系爭重劃前87地號土地本屬被告祖先所有，且地上權仍舊存在。原告倘塗銷系爭地上權，應補償依土地公告現值3 分之1 補償被告。另原告起訴前未曾告知被告，或與被告協商，無論訴訟勝敗，被告在精神上或實質權益上皆已受損，故訴訟費用應由原告負擔等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告洪慶龍則以：同上開被告洪安田、洪正裕、洪蔡菊子、
洪文宗、洪作林之陳述。另系爭地上權係永久地上權。當時法令不是那麼周全，地政事務所既讓我們祖先登記，應係符合規定，才能登記。系爭重劃前87地號土地於地方政府重劃後發回，表示土地係可以建築的，因所有權人一直分割土地，始造成零碎狀況，土地係可以建築的。況且，土地面積減少，不能把系爭地上權面積亦同減少，即不能因為政府行為而造成系爭地上權面積減少。原告如欲辦理塗銷登記，應給予被告等適當補償等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告陳泓宇、陳泓伸、陳泓志、林麗娟則以：渠等係繼承而
來的，如果原告要塗銷系爭地上權的話，希望可以提供補償金等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈣被告王陳錦秀、葉陳麗鳳則以：希望可以得到補償金，房子已經拆除等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈤被告陳盈菊則以：系爭土地分割前之原所有權人之一洪月，
原與被告洪和平達成新臺幣（下同）220 萬元補償方案，惟被告洪和平未經訴外人洪黃勸之其餘繼承人同意，故終未達成協商，由被告洪和平退還洪月220 萬元。現今考量就訴外人洪黃勸之繼承人人數及比例，被告陳盈菊認為就訴外人洪黃勸之地上權部分，以240 萬元補償，應為合理。房子已經拆除等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈥被告陳洪却未於最後言詞辯論期日到場，據其之前所為陳述
略以：希望可以得到補償金，房子已經拆除等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈦被告洪和平未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證理由：原告主張：系爭重劃前87地號土地於設定系爭三筆地上權時，未經當時全體所有權人同意，且未符合35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條，及臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應行注意事項第1 點規定，應自始無效；且系爭三筆地上權已非為原設定地上權目的使用，而被告已獲得原建物拆遷補償，系爭地上權應歸於消滅。又系爭三筆地上權依重劃土地分配比率係依48 .67% 計算後，減縮之面積，均未達新北市畸零地使用規則第3 條規定，及「林口特定區土地使用分區管制要點」第11、31、32條規定之最小建築面積，即不能為建築房屋使用，故系爭三篝地上權成立之目的已不存在。又訴外人人洪黃勸死亡後，其繼承人即被告洪和平等9人均未辦繼承登記。是原告就主張系爭三篝地上權無效部分及主張該地上權目的消滅部分，分別依民法第767 、821 條規定，及同法第833 條之1 規定，擇一為有利請求塗銷系爭三筆地上權等情，均為被告所否認，並以前詞置辯。是以本件爭點為：㈠系爭三筆地上權是否為合法登記？㈡系爭三篝地上權之目的是否消滅？茲析論如下：
㈠系爭三筆地上權是否為合法有效登記？⒈按35年10月2 日公布施行之土地登記規則（下稱土地登記規
則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。依此規定可知，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所作權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。倘基地使用人與所有權人間並無合法之地上權契約，縱其單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補正設定行為之欠缺。
⒉次按臺灣省政府於38年11月10日訂頒「應行注意事項」，其
第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」，依此規定單獨聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，單獨聲請辦理土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。而單獨登記事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故單獨登記事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力。是以縱然欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與單獨登記事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上字第3006號判決參照）。故系爭地上權登記是否有效，仍應以前開土地登記規則之規定為準。
⒊再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。即民事訴訟由主張權利者，應先負舉證之責，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則其主張即難採信，應為主張權利存在者不利益之裁判。
⒋經查，系爭重劃前87地號土地於系爭三筆地上權設定時之所
有人為訴外人洪火灶及洪老金之情，有新北市新莊地政事務所108 年4 月30日新北莊地籍字第1085338156號函之附件地籍異動索引在卷可稽（見本院卷第281 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。再觀諸原告提出之訴外人洪萬居、洪乾坤、洪黃勸等人聲請地上權設定之他項權利登記聲請書，其上之權利範圍、存續期間、地租或利息等欄均為空白之情，有前開他項權利登記聲請書可佐（見本院卷第63至65、87至89、107 至109 頁），加以系爭三筆地上權之土地登記保證書上均記載：「他項權利設定義務人拒絕蓋章」等語（見本院卷第67、85、105 頁），足徵系爭三筆地上權之設定並未取得系爭重劃前87地號土地之所有權人即訴外人洪火灶及洪老金之同意，是訴外人洪萬居、洪乾坤、洪黃勸與洪火灶及洪老金等人間，就系爭三筆地上權之設定，並未有合意之意思。況且，被告亦未提出相關證據資料，證明系爭三筆地上權之設定，有取得訴外人洪火灶及洪老金之同意乙節，以實其說。故被告抗辯：系爭三筆地上權係合法登記，並非無效云云，洵屬無據，尚難採信。從而，系爭三筆地上權之設定既未得系爭重劃前87地號土地之全體所有權人同意，自與前揭土地登記規則第17條規定不符，應自始無效。
㈡原告依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭地上權，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1 項中段、821 條分別定有明文。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法第75
9 條亦定有明文，故地上權於塗銷登記前，登記為地上權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之地上權人地位，自應就該地上權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。
⒉查訴外人洪萬居、洪乾坤、洪黃勸於設定系爭三筆地上權時
，未取得當時所有權人即訴外人洪火灶及洪老金之同意，故系爭地上權應自始無效，業如前述，惟系爭三筆地上權仍登記於原告所有之系爭土地上，自有妨害原告系爭土地所有權之圓滿，原告請求塗銷系爭三筆地上權，自屬有據。又訴外人洪黃勸已死亡，其繼承人為被告洪和平、陳洪却及訴外人陳騰祥，又訴外人陳騰祥於90年9 月16日死亡，由訴外人陳毓輝、被告王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳繼承，又訴外人陳毓輝於106 年10月16日死亡，由被告林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志繼承等情，業據原告提出訴外人洪黃勸繼承系統表、渠等繼承人及訴外人褚月嬌、蔡彩雲、李靜枝及林芳江戶籍謄本在卷可佐（見本院卷第111 至147 頁），自堪認定。是被告洪和平等9 人尚未就系爭地上權辦理繼承登記，則依上開說明，自應由被告洪和平等9 人先就系爭地上權辦理繼承登記後，再辦理地上權塗銷登記。從而，原告依民法第
767 條第1 項中段規定，請求被告洪安田、被告洪作林等4人、被告洪慶龍塗銷系爭地上權登記，被告洪和平等9 人則應先辦理繼承登記後，再塗銷系爭地上權登記，為有理由。至原告另依民法第833 條之1 為本件之請求，核屬選擇合併，其依上開訴訟標的之請求既為有理由，本院自毋庸就其餘請求權併予審究，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、821 條規定，請求被告洪安田、被告洪作林等4 人、被告洪慶龍塗銷系爭地上權登記，被告洪和平等9 人則先辦理繼承登記後，再塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第四庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 許清秋