臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第896號原 告 邱明湖訴訟代理人 尹繼力被 告 鑫萬國企業有限公司法定代理人 朱國榮上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國109 年
3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍一萬分之三十三）及其上同段一三四九三建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼新北市○○區○○○街○○號十一樓），經新北市新莊地政事務所於民國一○七年以莊登字第○九一八二○號收件，登記日期為民國一○七年四月十七日，所設定擔保債權新臺幣貳佰伍拾萬元之普通抵押權及其擔保之債權均不存在。
二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。次按，按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。經查，本件原告起訴時聲明原係：㈠確認訴外人鄭明清所設定第二順位抵押權新臺幣（下同）360 萬元超過153 萬元之部分對原告不存在，鄭明清應變更第二順位抵押權設定更改為153萬元；㈡被告對原告所有坐落於新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍10000 分之33，下稱系爭土地）及其上同段13493 建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼新北市○○區○○○街○○號11樓，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）第三順位抵押權設定因債權不存在塗銷（見本院訴字卷第11頁）。嗣於民國108 年10月16日準備程序時，原告當庭撤回對鄭明清之起訴，該次筆錄繕本已合法送達鄭明清，且鄭明清未於送達之日起10日內提出異議（見本院卷第19
9 頁、第201 頁、第203 頁、第205 頁）。又於108 年12月30日準備程序時，原告當庭變更其聲明為：㈠確認被告就原告所有系爭不動產經新北市新莊地政事務所於107 年以莊登字第091820號收件，登記日期為107 年4 月17日，所設定擔保債權250 萬元之普通抵押權及其擔保之債權均不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第209 頁）。經核原告所為變更係本於同一確認抵押權及其擔保之債權不存在之基礎事實，且撤回亦與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張兩造間並無抵押債權存在，且該抵押權設定已妨害原告之所有權，是原告既認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，形式上能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及判例意旨，原告提起本件訴訟有即受判決之法律上利益。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項規定甚明。查本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，准予一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭不動產之所有權人。原告原欲融資清償積欠訴外人鄭明清之債務，遂經由訴外人陳維倫找到被告融資，被告聲稱能給予原告第三順位之融資，而要求原告配偶尹繼力向原告取得印鑑及印鑑證明、不動產權狀正本後親送至高雄市○○區○○路○○○ 號交予被告公司之人員，而當時原告有表示若設定抵押權需要通知原告到地政事務所簽名，且被告公司人員余勛哲還有向原告表示若沒有原告之簽名，被告無法辦理抵押權登記，原告因此相信被告公司人員。嗣於107 年4 月13日前一週之星期五，原告將其印鑑及印鑑證明、系爭不動產權狀正本等相關文件交給余勛哲，過二天後原告打電話向余勛哲表示不要設定，余勛哲告訴原告明天就會有人去找你聊一聊，後來有一個姓黃、外號阿國的人來找原告，原告表示不要設定抵押權，阿國就說如果不要設定就要賠償損失。原告嗣後便發現系爭不動產於107 年4 月13日設定抵押權予被告，經新北市新莊地政事務所於107 年以莊登字第091820號收件，並於同年4 月17日完成登記，以被告為抵押權利人，設定擔保債權總金額250 萬元之普通抵押權，擔保107 年4 月13日金錢消費借貸，並有約定利息、違約金、流抵約定（下稱系爭抵押權），惟被告並沒有借給原告任何一毛錢。107 年4 月26日原告至新北市新莊區中平派出所報警，同年5 月，原告亦寄存證信函給被告，嘗試要求塗銷系爭抵押權之設定，但被告拒不見面，並搬離原公司地址。是以，原告係遭被告詐騙將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，惟因兩造間之消費借貸關係不存在，故原告依民法第767 條第1 項規定，本於所有權人地位請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張上開事實，已據其提出與所述相符之系爭不動產土
地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、郵局存證信函、被告公司人員聯絡資訊、新北市政府警察局新莊分局中平派出所受理刑事案件報案三聯單及新北市政府警察局新莊分局書函（見本院卷第19頁至第29頁、第35頁至第44頁、第91頁、第93頁）為證，已堪信原之主張為真實。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。再按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項亦有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告以兩造間無消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致為由，起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，是依前述舉證責任分配之法則，自應先由被告就系爭抵押權及所擔保之債權存在之積極事實盡舉證之責。惟被告未就兩造間確有消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致之事盡舉證責任，且已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以資抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第
1 項規定，應視同被告對原告主張之事實自認，自堪認原告所主張其未與被告就消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致等情為真實。原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。
㈡另按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項規定甚明。本件兩造間並無消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致，業經本院析述如前，惟形式上存在且公示周知之系爭抵押權登記資料，核屬對於系爭不動產所有權之妨害。是以原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告未舉證證明兩造間確有消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致。從而，原告依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767 條第1 項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 吳幸娥法 官 莊哲誠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 尤秋菊