臺灣新北地方法院民事判決 108年度醫字第1號原 告 賴春吉
林真真共 同訴訟代理人 黃清濱律師複 代理人 李冠廷律師被 告 天主教耕莘醫院財團法人永和耕莘醫院法定代理人 鄒繼群被 告 鄭有珸
姚逸興共 同訴訟代理人 張仁興律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國110年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告賴春吉於民國107 年4 月6 日因肛門膿腫至被告天主教
耕莘醫院財團法人永和耕莘醫院（以下逕稱永和耕莘醫院）進行肛門清創手術，而於該日之前，原告賴春吉右腳並無任何病徵，且亦無糖尿病之病史及服用相關藥物之紀錄。嗣原告賴春吉於107 年4 月7 日至永和耕莘醫院接受肛門傷口換藥時，當時即告知醫師其右腳疼痛，且踩地時更加疼痛之情形，醫師乃開立伯樂止痛錠以取代原於107 年4 月6 日所開立之止痛藥。復因原告賴春吉之症狀並無改善，且發現右腳底出現膿包、右腳嚴重疼痛、無法行走、發高燒等情形，經由其配偶即原告林真真陪同，於107 年4 月8 日19時59分以坐輪椅之方式至永和耕莘醫院急診治療，而於急診時經護理人員檢測其生命徵象，已發生體溫為38.8度C、心跳126 次/分、呼吸短促20次/ 分、右腿腫脹劇痛、有挫傷狀青腫、右腿皮膚出現膿腫等壞死性筋膜炎之明顯病徵，急診醫師即被告鄭有珸（以下逕稱姓名）竟仍診斷為局部性蜂窩組織炎，僅開立VOLNQ-K 止痛藥，即於107 年4 月8 日20時37分令原告賴春吉返家，而鄭有珸於明知或可得而知原告賴春吉有罹患急性壞死性筋膜炎及出現敗血症之可能性，竟未為原告賴春吉安排抽血檢查白血球及發炎指數，亦未立即進行傷口清創處理，其處理過程顯有過失。
㈡又原告賴春吉於107 年4 月8 日急診回家後，右下肢疼痛更
為嚴重，加上持續發燒，右腳已呈現紅腫、發熱、疼痛之情形，復於107 年4 月9 日再至永和耕莘醫院門診，並由門診醫師即被告姚逸興（以下逕稱姓名）進行治療。而姚逸興明知原告賴春吉於107 年4 月8 日急診時已有診斷為急性壞死性筋膜炎之高度可能性，竟仍認為原告賴春吉係罹患急性痛風發作，而安排抽血檢查尿酸（Uric Acid ），檢查之尿酸值為正常，惟原告賴春吉之臨床症狀既非急性痛風發作，姚逸興於明知或可得而知原告賴春吉有可能發生急性壞死性筋膜炎，仍未為積極治療與處置，難謂無過失。甚且，依據原告賴春吉於107 年4 月9 日12時17分完成之血液檢查報告，原告賴春吉之白血球數目高達25730 （正常為10600 以下），顯見原告賴春吉已出現壞死性筋膜炎之臨床症狀，加上白血球數目異常偏高之情況下，任何一位理性之醫師均不該對於病人可能之急性壞死性筋膜炎及嚴重感染之臨床症狀與檢查置之不理，惟姚逸興仍未使用醫院內電腦斷層掃描機器進行右足電腦斷層掃描，以確認感染範圍及病症，亦未告知新店耕莘醫院有高壓氧治療機，可抑制發炎治療患肢，仍輕忽對待原告賴春吉之病情，未緊急收治住院並積極進行治療，仍要求原告賴春吉返家，亦顯有醫療上之過失。
㈢其後，原告賴春吉因仍持續發燒、右腳紅腫、嚴重疼痛、無
法行走，僅得服用姚逸興所開立之藥物後，再於107 年4 月11日回診，而因姚逸興於門診時感於原告賴春吉病情嚴重，且經原告賴春吉及家屬苦苦哀求，姚逸興始簽床安排原告賴春吉住院，當時已有病房可供原告賴春吉入住，姚逸興竟仍未盡督導之責，任由當時值班之護理人員拖延將近4 小時始入住病房，惟姚逸興於原告賴春吉住院後仍未積極加以治療，而係直至107 年4 月12日原告賴春吉主管前來探視時，發現原告賴春吉當時已經呈現臉色發黑、呼吸喘、腳部傷口呈現烏黑發紫，而由原告賴春吉將照片傳送予原告林真真提醒其注意，原告賴春吉已明確出現急性壞死性筋膜炎之現象，姚逸興仍未積極加以處理，顯有未盡善良管理人注意義務之過失。
㈣原告賴春吉係於107 年4 月13日因病情嚴重惡化，於20時30
分開出病危通知書，原告賴春吉因右腳壞死性筋膜炎、敗血症，於轉入加護病房後，立即被插管、裝呼吸器、裝置中央靜脈導管、手腳約束，而於原告賴春吉經過持續拖延治療，已發生病危之情況下，姚逸興始著手各項檢查，找醫師會診，且於107 年4 月14日始進行右足電腦斷層攝影確認病症及感染範圍並施行清創手術。而壞死性筋膜炎之治療方式，應係一次清創就將所有壞死組織清除乾淨到看到正常組織為止，以達到清創治療之目的，姚逸興由前揭攝影檢查後可知感染範圍已由足部延伸至膝蓋前外側，則於進行清創手術時起碼應清創至膝蓋以上，然姚逸興卻故意僅清創至小腿處20公分，甚至故意留下足底大片病灶未清，任由足底病灶及小腿中段到膝蓋範圍的病菌繼續向上蔓延感染，導致原告賴春吉必須於107 年4 月18日由廖宣凱醫師進行第二次清創手術，且因姚逸興向廖宣凱醫師隱匿病情及前揭攝影檢查資料，使得廖宣凱醫師亦僅清創姚逸興所故意遺留之足底大病灶，但原告賴春吉之小腿中段到膝蓋病菌皆全未清創，繼續向上擴散感染，才會導致原告賴春吉截肢之結果，姚逸興所為之醫療行為顯然違反醫療常規。
㈤綜上所述，鄭有珸、姚逸興既有前開顯然違背醫學常規及其
所應負注意義務之情況而有過失，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第193 條、第195 條等規定，請求其等連帶負損害賠償責任，又永和耕莘醫院係為其等之僱用人，原告亦得依民法第188 條規定，請求永和耕莘醫院負連帶賠償責任。另原告賴春吉係與永和耕莘醫院成立醫療契約，鄭有珸、姚逸興則為永和耕莘醫院之履行輔助人，故其等未依債之本旨履行進行醫療行為之注意義務，原告自亦得依民法第224條、第227 條、第227 條之1 等規定，請求永和耕莘醫院負損害賠償責任，並請求擇一為有利於原告之判決。
㈥衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書（編號：
0000000 ；下稱系爭鑑定書）之鑑定意見雖係認為鄭有珸、姚逸興所為之治療、處置均符合醫療常規，惟系爭鑑定書之重要前提事實容有錯誤以及不備，造成對於醫療行為是否有過失之推論結果有錯誤之處，故系爭鑑定書並不可採，自不得採為認定有利於被告之依據，說明如下：
⒈關於鑑定意見一：
按診斷骨髓炎所需之檢查包括量體溫、血液中白血球的數目和分類、發炎指數、細菌培菌和敏感性測試，以及影像學的判讀等，因此急診醫師之處置方式顯然並非針對排除右足骨髓炎，單一X 光檢查亦無法排除右足骨髓炎，況鄭有珸於10
7 年4 月8 日X 光檢查目的係在檢查右足是否有骨折，與骨髓炎全無干係，鑑定意見將沒有的事實當成判斷依據，自不可採，甚且抽血檢查白血球及尿酸檢驗均係姚逸興於門診所為，而非係鄭有珸於急診時所為，鑑定醫師認知事實顯然有誤。原告賴春吉當時腳底出現膿包且腳踝疼痛，發燒體溫38.8度C ，心跳126 次/ 分、呼吸20次/ 分，已經出現感染進而敗血症之症狀，被告鄭有珸竟只開立止痛藥，卻未針對原告賴春吉病情，加以檢查白血球、發炎指數，並積極治療，已有延誤病情。
⒉關於鑑定意見二：
姚逸興明知原告賴春吉血液檢查結果白血球數值為正常數值之數倍，若換算白血球數目為25730/mm3 ，經查超過12000/mm3 即為敗血症，且由107 年4 月8 日體溫、脈搏數等生命跡象數據，及原告賴春吉足部劇痛，應可確知原告賴春吉感染情況嚴重，107 年4 月9 日已達敗血症程度，永和耕莘醫院明明有電腦斷層掃描機器，卻未即時安排原告賴春吉進行右足電腦斷層掃描，以確認感染範圍及病症，亦未告知新店耕莘醫院有高壓氧治療機，可抑制發炎治療患肢，立即予以安排就醫，已延宕醫療。況原告賴春吉至遲於107 年4 月8日至107 年4 月9 日已經呈現嚴重感染及嚴重疼痛，數值證明已是重症敗血症，姚逸興不察，拒絕原告賴春吉哀求，未收置入院給予積極檢查治療，反以發炎程度治療，已有延誤診斷以及積極治療，並不符醫療常規。
⒊關於鑑定意見三：
姚逸興至遲於107 年4 月12日已足以判斷原告賴春吉係「急性壞死性筋膜炎」，而非蜂窩性組織炎現象，對此仍未積極加以處理，直至原告賴春吉因右腳壞死性筋膜炎、敗血性休克轉入加護病房，才著手各項檢查，找醫師會診，於107 年
4 月14日始初次進行右足電腦斷層攝影確認病症及感染範圍，施行清創手術，根本沒有善盡注意義務。
⒋關於鑑定意見四：
進行右足電腦斷層掃描檢查，可以確診右足壞死性筋膜炎，永和耕莘醫院有此設備，卻遲至107 年4 月13日始安排此項檢查，證明姚逸興確有疏失以及延誤病情之情。鑑定意見雖稱姚逸興處置流程符合醫療常規云云，惟此係在沒有延誤病情前提下，對於右足壞死性筋膜炎之處理程序，鑑定意見對於延誤病情部分隻字未提，自不可採。
⒌關於鑑定意見五：
原告賴春吉係於107 年4 月14日確診為右足壞死性筋膜炎，而以壞死性筋膜炎之治療常規，起碼應清創至膝蓋以上，惟姚逸興在確知病症、感染範圍以及明知原告賴春吉已敗血症病危之情形下，卻故意只清創至小腿處20公分處，甚至故意留下足底大片病灶未清，任足底病灶及小腿中段到膝蓋範圍的病菌繼續向上蔓延感染，侵害原告賴春吉生命，如此故意錯誤治療行為，完全不符醫療常規。鑑定意見竟以莫須有的引流手術傷口作為第一次清創手術之標準，惟引流手術傷口不足作為標準，因為該病是會蔓延的，所以應該係以107 年
4 月14日所測到的感染範圍（從足底延伸至膝蓋外側）為清創的標準，此為鑑定醫師的錯誤，不符學理常見的鑑定，故鑑定意見不可採。
⒍關於鑑定意見六：
因姚逸興刻意隱暪病情及隱匿斷層攝影檢查報告，廖宣凱醫師於107 年4 月18日進行第二次清創亦只清創第一次清創姚逸興故意遺留的足底大病灶，清創高度亦僅為20公分，但小腿中段到膝蓋的病菌完全沒清創到，與鑑定意見所稱係因組織灌流不足、對抗生素治療反應欠佳等毫無關係，實係因姚逸興故意清創不足之醫療行為所致。
⒎關於鑑定意見七：
姚逸興係於107 年4 月9 日開始診療原告賴春吉，但自107年4 月10日至107 年4 月12日連續3 天都沒有抽血檢查白血球，而係直至原告賴春吉宣告病危後才著手檢查，姚逸興顯未每日仔細觀察原告賴春吉臨床症狀之變化，掌握原告賴春吉之局部性或全身性之感染情況，加以適當治療，以至於感染情況越來越嚴重，殊難謂符合醫療常規。
⒏關於鑑定意見八：
醫學文獻記載，合併高壓氧治療後總醫療支出會減少，而且有效的降低致死率及截肢率，在感染期可以控制感染，在恢復期可以促進傷口癒合，不論是對病人的身心、對家庭的負擔或社會的成本，都是一大益處。原告賴春吉於107 年4 月
9 日明顯已有敗血症的症狀，且白血球又係正常值的兩倍，已可確認為敗血症，永和耕莘醫院既然有設備，姚逸興應於原告賴春吉可移動時即建議高壓氧治療，而非係原告賴春吉病危無法動彈時才告知家屬，姚逸興確有違反告知義務，甚至影響原告賴春吉之健康權。
⒐承前所述，系爭鑑定書不足以作為被告有利之認定，被告確
實有延誤原告賴春吉之治療，導致原告賴春吉無法及時診斷出壞死性筋膜炎之病況，且在診斷後也未即時給予適當之診療，甚至故意施以嚴重錯誤醫療行為，並對家屬及會診醫師隱暪病情及足部斷層掃描等重要醫療檢查報告，致家屬及會診醫師無法做出正確判斷及醫療，第一次及第二次清創皆嚴重清創不足，才會導致原告賴春吉截肢，鄭有珸、姚逸興確有過失甚明。
㈦原告得向被告請求賠償之項目及金額，分述如下：
⒈原告賴春吉部分：
⑴醫療費用：
原告賴春吉已支出醫療費用新臺幣（下同）11萬3,612 元。
⑵增加生活上支出：
原告賴春吉每3 至5 年需更換一次義肢，單個義肢費用為55萬元，原告賴春吉現年55歲，平均餘命80歲，至少需再更換
5 次，共需330 萬元。且住處設施需進行改裝，亦即浴室加裝支架、門口加設輔助穿拖鞋、義肢之矮櫃、外窗，共計約需支出3 萬7,670 元。另因治療所需而購買額外耗材，於杏一藥局購買額外藥品、成人紙尿褲、護墊等，共計3 萬5,39
2 元，以上合計為337 萬3,500 元。⑶薪資收入短少：
原告賴春吉於治療及復健期間（5 至8 月）應須請病假，其薪資皆因病假扣款，4 個月薪資減損共計17萬4,508 元。
⑷勞動能力減損：
依勞保失能給付標準，一下肢膝關節以上殘缺者，殘廢等級五，對照勞動能力減損程度為84.59 ％，以原告賴春吉目前月薪8 萬元，現年55歲，法定退休年齡65歲計算，乘以霍夫曼係數後，原告賴春吉得請求之勞動能力減損金額共計為64
5 萬1,807 元，惟原告賴春吉僅請求被告賠償其300 萬元。⑸看護費用：
原告賴春吉由於一腿截肢，上下班皆須由其配偶即原告林真真專門看護、照料，一天至少需專門看照8 小時，以每小時
180 元計算，原告賴春吉現年55歲，以法定退休年齡65歲計算，需再看照10年，每週5 天，以霍夫曼計算法計算後，原告賴春吉所得請求之看護費用為297 萬4,589 元。又於原告賴春吉退休後，因其殘障、生活上有諸多不便且年老體衰之故，需全日專業看護照料，以勞工最低薪資2 萬3,100 元計算，法定退休年齡65歲，平均餘命80歲計算，乘以霍夫曼係數後，所得請求金額為221 萬7,383 元。以上共計得請求51
9 萬1,972 元，惟原告賴春吉僅請求被告給付其400 萬元。⑹精神慰撫金：
原告賴春吉於截肢後，因身體狀況大不如前，甚至偶爾會因糞失禁而需要上班中途請假回家，故而工作效率明顯下降，考績及收入連帶受影響而大不如前，因身心實難以負荷60歲恐已達極限，被迫需提前退休，身心自受有莫大之痛苦，自得請求精神慰撫金100 萬元。
⑺綜上，原告賴春吉所得請求之金額共計為1,166 萬1,620 元，惟原告賴春吉僅請求被告賠償其700 萬元。
⒉原告林真真部分：
原告林真真為原告賴春吉之配偶，原告賴春吉受到此種重大、不可能回復之殘創，日後所有照護責任皆落於其伴侶身上，須延宕寫作上之時間安排，收入亦受到影響，原告林真真此後須獨自扛起外子及兒女之養護任務，一方面擔心丈夫未來健康上之隱憂、另一方面還需擔心兒女因為父親之殘疾、在社會上可能受到之刁難，其孤寂與磨難，實非常人能理解，衡酌上情，及其一路目睹伴侶所受之病痛，及下半身截肢之缺憾，其內心創慟之情決不亞於其丈夫，不言可喻，故請求被告賠償精神慰撫金100 萬元。
㈧並聲明：
⒈被告應連帶給付原告賴春吉700 萬元、原告林真真100 萬元
，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠鄭有珸部分：
原告賴春吉係於107 年4 月8 日至永和耕莘醫院急診室就診，主述發燒及右腳腫脹疼痛，經鄭有珸作理學檢查有發燒及心跳快等徵狀，並檢視：右腳疼痛腫脹但腳外觀並無化膿，經進一步以照攝X 光檢查，並無發現骨頭異狀外，當時亦無原告賴春吉所指述壞死性筋膜炎會呈現皮下氣腫之現象，依據急診當時原告賴春吉所呈現徵狀初步診斷為蜂窩性組織炎，另因原告賴春吉於107 年4 月6 日、107 年4 月7 日，已分別由外科醫師開立第一代及第二代之抗生素（效力漸強）且尚未用畢，依據原告賴春吉徵狀在急診當時即施打止痛退燒之針劑，因無急迫住院治療情況，鄭有珸除再開立口服止痛退燒口服藥劑外，並安排原告賴春吉在翌日於外科門診檢查。是以，鄭有珸於急診時依據當時原告賴春吉呈現徵狀檢查為給藥治療，因無病情急迫情狀更另安排其翌日外科門診，所為醫療處置應屬適當更無逾越合理臨床專裁量，原告指述鄭有珸醫師應負損害賠償責任，顯無理由。
㈡姚逸興部分：
⒈原告賴春吉因鄭有珸於前一日即107 年4 月8 日為其安排掛
號而於107 年4 月9 日至姚逸興之門診就診，其主訴昨日發燒（當日並未發燒）、右腳腫痛，經檢視其並無膿包或破皮，依前一日之X 光片及觸診亦無皮下膿瘍，當日並無原告賴春吉所指述之壞死性筋膜炎常出現之皮下氣腫徵狀，原告賴春吉之徵狀經姚逸興懷疑為蜂窩性組織炎，且原告賴春吉於
107 年4 月6 日罹患肛門膿瘍，該疾病也會引起發燒。另由其外觀上尚無法判斷是否為痛風之可能，故建議原告賴春吉使用抗生素治療外，並進一步抽血檢查尿酸跟白血球以作鑑別診斷。因當時原告賴春吉病情尚穩定，姚逸興以針劑抗生素（用以治療發炎）及開立口服抗生素，以藥物為控制治療並請原告賴春吉再為回診觀察藥物治療效果並看檢驗報告，依據原告賴春吉當時情況判斷並無住院之急迫必要。
⒉嗣原告賴春吉於107 年4 月11日晚間回診，發現其白血球過
高，口服抗生素並無有效改善，當時呈現有蜂窩性組織炎徵狀，姚逸興即建議原告賴春吉住院觀察治療，且依住院程序請住院室一有空床得為入住時立刻簽床，原告指述其等苦苦哀求姚逸興才同意其住院及未盡督導之責云云，與事實完全不符。另因口服抗生素無法呈現積極改善情形，姚逸興另再開立醫囑予以注射強廣效型抗生素進行治療，其效果比口服藥更強，此亦並無原告所稱未為積極處置與治療之事實。
⒊又原告賴春吉於107 年4 月12日經檢查血壓及呼吸等均正常
，亦無發燒現象（T/P/R ：37.2/114/20/162mmhg/98mmhg），右腳患部雖紅腫但並無烏黑發紫情況，也無皮下氣腫或水泡等情形，並無明顯壞死性筋膜炎徵狀，且原告賴春吉亦表示疼痛有改善，此時因原告賴春吉住院尚未滿24小時，所施用之抗生素亦開始使用未久，故繼續以藥物進行治療及為觀察其改善情形或其變化。
⒋復於107 年4 月13日原告賴春吉因傷口開始出現水泡破皮，
所呈現徵狀懷疑是否有化膿或壞死性筋膜炎之可能，發現後即會診整形外科採取刺破水泡採取組織液以作細菌培養，清創整形外科醫師建議先以藥物控制外，當日亦會診感染科經其建議而更換效力更強之抗生素。因原告賴春吉出現呼吸急促、心跳加快、血壓不穩定等情況，經抽血檢查懷疑係右腳發炎導致敗血症，故轉入加護病房，為確認其是否為壞死性筋膜炎，故醫囑安排在生命徵象穩定後即作電腦斷層掃描。另因抽血檢查發現原告賴春吉血糖過高（> 300 以上），依據檢查結果懷疑原告賴春吉罹患有糖尿病，姚逸興遂會診內分泌科醫師並為監測控制及用藥。
⒌原告賴春吉於107 年4 月14日上午接受電腦斷層檢查經確診
為壞死性筋膜炎，嗣即安排手術清創將患部膿瘍及壞死組織清除。茲因壞死性筋膜炎係一種嚴重的細菌感染疾病，即使第一次手術就將患部全部清創完畢，細菌有可能繼續侵犯其他組織，原告賴春吉本身罹患糖尿病卻一直未有診斷及治療，此會加速細菌滋生及影響傷口癒合，當時術後姚逸興即有跟家屬解釋可能之併發症，建議術後先換藥觀察傷口變化，如有繼續感染或壞死就要再度清創。
⒍原告賴春吉於107 年4 月15日呈現昏迷，經會診神經內科作
頭部電腦斷層無異狀，懷疑係敗血症引發之腦病變，神經內科醫師建議控制敗血症並為執行並為治療。於107 年4 月16日經整形外科廖宣凱醫師再次會診檢視後，對家屬解釋建議先繼續換藥，於107 年4 月18日星期三再次清創。於107 年
4 月18日廖宣凱醫師清創後懷疑原告賴春吉骨頭壞死，建議可能要截肢，原因在於糖尿病會導致傷口組織血液循環不佳及感染，造成缺血性壞死。
⒎姚逸興於107 年4 月19日與原告賴春吉家屬討論是否接受高
壓氧治療以避免截肢，因永和耕莘醫院並無高壓氧治療儀器，經與新店耕莘醫院整形外科龔蘭玉醫師電話討論後，將相關病情資料交由家屬，由原告賴春吉家屬在107 年4 月19日上午前往新店耕莘醫院諮詢整形外科龔蘭玉醫師，經龔醫師檢視原告賴春吉傷口照片及相關資料後表示，原告賴春吉應可以用高壓氧治療及安排皮瓣移植手術，但因原告賴春吉傷口較大，可能還要清創與植皮，故建議家屬轉診至醫學中心進行後續高壓氧等治療。當日家屬返回永和耕莘醫院與姚逸興討論後原表示其等轉診至醫學中心之意願，當時係由整形外科廖宣凱醫師連絡馬偕醫院醫師及病床，但後來家屬表示因原告賴春吉無法忍受換藥的痛苦，不同意轉院，並表示同意在永和耕莘醫院進行截肢手術，於107 年4 月20日經通知骨科郭國平醫師後安排截肢手術。
⒏綜上所述，原告賴春吉在門診及入院後姚逸興均依臨床徵狀
為檢查、用藥、治療、會診相關醫師（整形外科、內分泌科、感染科等）及為醫療處置，在臨床徵狀或檢查為病徵顯現或變化之時，亦均因應所顯現之症狀為相關之臨床醫療處置，此有原告賴春吉之病歷資料等足以為證，姚逸興並無違反醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床專業裁量亦無延誤，原告請求損害賠償並無理由。
㈢承前，鄭有珸、姚逸興並無違反醫療法上課予其等醫學人員
醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床專業裁量亦無延誤醫療，且依系爭鑑定書亦認定其等二人所為醫療行為及處置係符合醫療常規，堪認其等二人所為醫療行為並未違反醫療上注意義務且逾越合理臨床專業裁量，另對於高壓氧部分，系爭鑑定書亦載明高壓氧並非對於軟組織感染、壞死的絕對適應症；關於感染的部分，還是以外科清創跟抗生素治療為主，故原告指稱姚逸興於107 年4 月19日前未告知家屬高壓氧治療方式係未盡到告知義務，此部分亦沒有不符合醫療常規，其等二人已不負損害賠償責任，原告自不得請求永和耕莘醫院依民法第188 條規定連帶，或以其等二人違反義務為前提而依民法第227 條規定而為請求連帶賠償。
㈣再者，對於原告賴春吉請求被告連帶賠償醫療費用、增加生
活上支出、薪資收入短少、勞動能力減損、看護費用等項，原告賴春吉並未提出相關單據，以致被告無法答辯，另否認原告賴春吉勞動能力減損程度為84.59 ％，以及對於原告賴春吉、林真真請求精神慰撫金部分，均認為請求金額過高。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠查原告賴春吉於107 年4 月6 日因肛門膿腫至永和耕莘醫院
就診，於隔日再至永和耕莘醫院就診，經永和耕莘醫院醫師於107 年4 月7 日開立「伯樂止痛錠」；復於107 年4 月8日因原告賴春吉主訴其7 日下午開始右腳底有膿包，腳踝疼痛等情而送永和耕莘醫院急診，經診斷局部性蜂窩組織炎及紅腫，急診醫師即鄭有珸為其安排右腳X 光檢查，並施打止痛劑及開立VOLNQ-K 止痛藥後，復安排原告賴春吉隔日門診後即令其返家。原告賴春吉於107 年4 月9 日因右腳腫脹至永和耕莘醫院就診，經門診醫師即姚逸興安排其進行血液檢查、尿酸檢查，並以施打針劑及開立伯樂止痛錠、賜福力欣膠囊後，即令原告賴春吉返家。原告賴春吉於107 年4 月11日至永和耕莘醫院回診，因其血液報告內容白血球過高，口服抗生素藥物無改善，且有蜂窩性組織炎徵狀，而經姚逸興安排其住院觀察，並於隔日凌晨施以注射抗生素；原告賴春吉於107 年4 月13日經姚逸興開立患者病危通知單，其上病名記載為「右腳壞死性筋膜炎」，並轉ICU 加護病房；於10
7 年4 月14日經姚逸興安排其施作電腦斷層，並於同日進行右腳清創手術；原告賴春吉手術後呈現昏迷，於107 年4 月15日經姚逸興為其安排神經內科會診及腦部電腦斷層檢查，經檢查後於會診單上記載「encephalopathy due to sogarinfection problem 」等語，經神經內科醫師會診後懷疑為敗血症引發之腦病變；於107 年4 月17日經整形外科廖宣凱醫師會診後，建議先行換藥，於107 年4 月18日再進行第二次清創手術；於107 年4 月18日經廖宣凱醫師進行第二次清創手術後，發現原告賴春吉右腳骨頭有缺血性壞死情形，建議截肢；原告賴春吉於107 年4 月20日進行截肢手術等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第193 頁至第194 頁），並有原告病歷資料可佐（見卷外），應堪予認定。
㈡原告主張原告賴春吉因鄭有珸、姚逸興各有醫療過失，致生
其右腳截肢之結果，故與其配偶即原告林真真個別請求永和耕莘醫院、鄭有珸、姚逸興連帶負侵權行為損害賠償責任，及請求永和耕莘醫院應負債務不履行損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。次按適用法律為法院之職責，根據「法官知法」之原則，法院應就當事人主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據。而民法第1 條規定：
「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）（最高法院101 年度台上字第2037號判決參照）。因此，醫療法第1 條既規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」則有關因醫療行為所生之損害賠償事件，在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能，以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。查93年4 月28日制定之醫療法第82條第2 項，於規範醫事人員之民事損害賠償要件，雖規定不盡明確，惟參酌107 年1 月24日修正之同法第82條第
2 項，業已規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」及新增第3 項規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、第4 項規定：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」、第5 項規定：「醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」增修立法理由謂：一醫療行為乃醫事人員出於救死扶傷之初衷，目的為降低病人生命與身體的風險，並對社會具有公共利益。近年醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害之填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，甚至導致醫學生不願投入高風險科別。二為使醫事人員的醫療疏失責任之判定明確化及合理化，爰修訂本條規定，並說明如下：㈠修正第2 項，並新增第3 項、第4 項、第5 項規定。㈡醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第2 項民事損害賠償之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。㈢刑法對於過失是採結果犯，但故意包括預備犯及未遂犯，非以結果犯論斷。為使刑法「過失」之判定明確化及合理化，並為避免將來本條與刑法第12條「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」之適用疑慮，爰增訂第3 項。至於醫事人員之故意行為，回歸刑法處理。㈣參酌衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條：「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」規定，因人、事、時、地、物之不同，醫療專業裁量因病人而異，在醫學中心、區域醫院、地區醬院、一般診所，亦因設備而有差異；爰增訂第4 項，作為醫事人員注意義務的判別標準，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。㈤新增第5 項：考量醫療環境之安全性及完善性，明顯影響醫事人員執行醫療業務之結果；且醫事人員多屬受聘性質，所負之責任應小於醫療機構，故醫療機構之過失責任，不限以「違反機構上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」為限。至於醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，依本條第2 項應負損害賠償責任時，病人除得依本條第5 項請求醫療機構負損害賠償責任，仍得依民法第188 條第1 項規定，請求醫療機構與醫事人員連帶負損害賠償責任，併此敘明。是斟酌上開增修規定之立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，自可引為法理而予適用。是以原告於本院審理時陳稱引用醫療法第81條、醫師法第12條之1 相關規定（見本院卷㈠第148 頁），在解釋上，自應認援引上開增修之醫療法第82條規定之趣旨及民法第1 條之規定，就醫事人員之民事損害賠償要件，以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」；至醫療機構之過失責任，則不以「違反機構上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」為限，至原告雖稱醫療法第82條規定並非請求權基礎云云（見本院卷㈠第148 頁），然與上開法條規定及立法意旨恐有相悖，應非可採。
⒉原告主張鄭有珸有醫療過失，無非係以原告賴春吉於107 年
4 月8 日急診時，僅安排其右腳X 光檢查、隔日門診，及施打止痛劑、開立止痛藥，未立即為其進行其他醫療檢查、治療或安排住院等情為其理由，並提出原告賴春吉107 年4 月
6 日、同年月7 日永和耕莘醫院門診病歷、107 年4 月8 日永和耕莘醫院急診護理評估記錄、急診病歷記錄單為證（見本院卷㈠第39頁至第47頁），觀諸上開病歷資料，固可知原告賴春吉於107 年4 月6 日因肛門膿腫至永和耕莘醫院就診，進行肛門清創手術，同日返家；於隔日至醫院換藥時，經醫師開立伯樂止痛錠；復於107 年4 月8 日主述其右腳底膿包，現腳踝疼痛而至永和耕莘醫院急診，當時檢測生命徵象為體溫38.8度C 、心跳126 次/ 分、呼吸20次/ 分，檢傷內容皮膚系統（局部紅腫）、局部性蜂窩組織炎/ 紅腫，由急診醫師鄭有珸診視後安排其右腳X 光檢查，並給予注射止痛針、開立止痛藥、安排隔日門診後即要原告賴春吉返家，然此部分送請醫審會鑑定，經系爭鑑定書鑑定意見認為：「㈠臨床上，對於局部感染症，經X 光檢查初步排除骨髓炎後，可以經驗性抗生素及症狀緩解之藥物治療，並安排門診密切追蹤即可。107 年4 月8 日19時59分病人（即原告賴春吉）至永和耕莘醫院急診室就診，主訴前日（4 月7 日）下午右腳底出現膿包且腳踝疼痛，當時意識清楚，體溫38.8度C 、心跳126 次/ 、呼吸20次/ 分、血壓171/101mmHg ，血氧飽和度100 ％，疼痛指數5 分。經急診鄭醫師診視後，安排右足X 光檢查及血液尿酸檢驗，其右足X 光檢查結果為骨頭無特殊異常，初步診斷為右足局部膿瘍合併蜂窩性組織炎，鄭醫師開立肌肉注射消炎止痛（Ketoprofen/25mg ）及口服止痛藥（Volna-K/25mg，1 顆）治療，另處方續用之前門診已開立之口服抗生素安滅菌（Augmentin ），並安排病人隔日門診追蹤。綜上，鄭醫師診斷病人為局部膿瘍合併蜂窩性組織炎，且針對上開症狀，給予肌肉注射止痛針劑及口服止痛劑治療，另處方續用之前門診已開立之口服抗生素，符合一般治療上開病症之方法，其處置符合醫療常規。」堪認鄭有珸於107 年4 月8 日19時59分至20時37分期間對原告賴春吉所為急診醫療處置，並無違反醫療常規之情事，足認其已盡醫療上注意義務，所為上開醫療處置並無過失。至原告所稱鄭有珸並未於原告賴春吉急診時，安排血液尿酸檢驗，且依醫療文獻，骨髓炎檢查包含量體溫、血液中白血球的數目和分類、發炎指數、細菌培菌和敏感性測試，以及影像學的判讀，是鄭有珸並非針對排除右足骨髓炎，該系爭鑑定書內容不足採信云云，查依系爭鑑定書內容，可知其鑑定內容雖記載鄭有珸有安排右足X 光檢查及血液尿酸檢驗，然其僅以鄭有珸經判斷X 光檢查右足骨頭無特殊異常後，認為原告右足局部膿瘍合併蜂窩性組織炎及所為醫療處置，符合醫療常規，並參以系爭鑑定書亦認對於病患之局部感染症，臨床上可經X 光檢查初步排除骨髓炎等語，益徵系爭鑑定書判斷鄭有珸當時符合醫療常規，非以鄭有珸有無判斷原告賴春吉血液尿酸檢驗所得出結果而為。又鄭有珸診斷原告賴春吉為局部膿瘍合併蜂窩性組織炎後，已給予原告賴春吉進行肌肉注射止痛針劑及口服止痛藥治療，另因原告賴春吉之前為肛門清創手術而經醫師開立口服止痛藥及抗生素，而開以處方續用先前口服抗生素，並安排原告賴春吉於隔日門診追蹤其病況，則鄭有珸縱於原告賴春吉急診時，未即於當日安排血液尿酸檢驗，然此並未影響系爭鑑定書之判定，且其所為符合醫療常規之診斷及處置，又其立即安排原告賴春吉於隔日門診，由門診醫師於門診時為其進行血液尿酸檢驗，實已盡其醫療上必要之注意義務，且未逾越合理臨床專業裁量。再者，鑑於醫療過程中醫師就具體個案之裁量性，及須因應不同病患不同病情、體質之複雜性進行判斷，進而實施醫療行為，不能僅以原告自行於網頁上所擷取之醫療文獻（見本院卷㈠第297 頁）作為認定醫師有無違反注意義務之唯一標準，是原告賴春吉於107 年4 月8 日急診時，業經鄭有珸依其生命徵象、主訴內容、檢傷內容、X 光檢查等，而診斷其右足局部膿瘍合併蜂窩性組織炎，並為上開醫療處置及安排隔日追蹤治療，難認其有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，原告執上開醫學文獻，指摘系爭鑑定書認定有誤、鄭有珸違反醫療常規等情，為不可採。
⒊原告主張姚逸興有醫療過失，則以姚逸興於107 年4 月9 日
原告賴春吉門診追蹤時，明知其血液檢查結果、足部劇痛及先前施用抗生素無效，仍未安排其住院、電腦斷層掃描，有延誤診斷及治療之過失；於107 年4 月8 日至同年月13日均未進行右足電腦斷層掃描及清創、減壓手術，有延誤治療之過失；於107 年4 月14日故意僅清創20公分而留下足底病灶未清，且故意對家屬及會診醫師廖宣凱隱匿病情，導致107年4 月18日廖宣凱為原告賴春吉清創時仍清創不全，均無清創至右足膝蓋以上，故不符合醫療常規；於107 年4 月10日至同年月12日均無抽血檢查，未能仔細觀察病人臨床症狀變化、掌握感染情形，有延誤治療之過失；於107 年4 月19日前未告知原告賴春吉及家屬關於高壓氧設備之治療方式，違反告知義務等情，茲就原告所指姚逸興所為醫療行為是否違反醫療常規，而有醫療疏失乙節，分述如下：
⑴本件經原告同意並由本院檢具相關病歷資料及卷內證據，送
請醫審會鑑定，其函覆系爭鑑定書之鑑定意見略以：「㈡10
7 年4 月9 日病人至永和耕莘醫院外科姚醫師門診回診，主訴右足腫脹，姚醫師診視後臆斷為蜂窩性組織炎，故開立血液檢查白血球及尿酸，血液檢查結果為白血球25.73 ×（10的3 次方）/ μL 、尿酸6.5mg/dL。姚醫師開立肌肉注射抗生素（Gent amycin/80mg，立即1 次）、口服抗生素（Cephalexin/500 mg ，1 顆，每6 小時1 次）及口服止痛藥（Paran/500mg ，1 顆，每天4 次）治療，並預約病人4 月11日回診追蹤。臨床上，給予肌肉注射抗生素Gentamycin及口服抗生素Cephalexin治療，可以抑制大部分造成蜂窩性組織炎之革蘭氏陽性及陰性致病菌，姚醫師經評估病人症狀後，進行白血球及尿酸血液檢查，且依檢查結果給予抗生素治療，並預約4 月11日門診追蹤治療成效，符合醫療常規。㈢107年4 月13日17：25因病人呼吸淺快，經值班醫師開立動脈血氣體分析（ABG ）檢驗，結果顯示PH7 .08mmol/L 、PaO211
6.4mmHg 、Pa CO2 12.9mmHg 、HCO3 3.8mmol/L，18：00病人體35.8度C 、心跳123 次/ 分、呼吸40次/ 分、血壓147/92mmHg，精神顯倦怠。20時30分病人出現呼吸急促合併血氧下降及代謝性酸中毒，經診斷為敗血性休克，會診感染科醫師後，建議抗生素改為靜脈注射Mepem/1000mg/ 每8 小時1次及Cravit/750 mg / 每天1 次。20時30分姚醫師宣告病人病危，依病危通知書記載『右腳壞死性筋膜炎』，並將病人轉入加護病房進一步治療。臨床上，對於壞死性筋膜炎之醫療處置，若病人已出現休克現象，首要需以穩定生命徵象為優先，合併給予抗生素藥物治療，待病人生命徵象及感染狀況適當控制後，再行安排進一步影像學檢查及緊急筋膜切開進行傷口清創與減壓手術。㈣依病歷紀錄，107 年4 月13日21時43分姚醫師開立右足電腦斷層掃描檢查，後病人於加護病房先行穩定生命徵象，再於4 月14日9 時40分進行右足及腹部電腦斷層掃描檢查，經確診為右足壞死性筋膜炎，於11時向家屬解釋病情，緊急會診骨科醫師建議截肢，但家屬拒絕，後姚醫師建議先行右足筋膜切開術，並由家屬同意後，於當日施行右足清創及減壓手術。當日11時43分病人進入手術室，術式為筋膜切開術，12時50分手術結束，術後返加護病房持續治療及照護。107 年4 月14日姚醫師為病人進行右足電腦斷層掃描檢查與右腳清創及減壓手術，清除病人右足膿瘍及壞死組織，其處置流程符合醫療常規。㈤⒈107 年4月13日因病人右足背出現水泡化膿，當日經會診整形外科廖醫師進行右足背水泡切開引流，並採取右足傷口膿液進行細菌培養，依傷口護理紀錄，當日病人右足背之傷口大小為長
6 公分、寬4 公分，護理方式為優碘消毒後紗布棉墊覆蓋。因病人病情變化，4 月14日進行右足電腦斷層掃描檢查後，確診為右足壞死性筋膜炎，經家屬同意緊急入手術室進行右足清創及減壓手術。依手術護理紀錄，病人之右足膿瘍及壞死組織清創，清創傷口為20公分。臨床上，壞死性筋膜炎之清創手術，應就肉眼所見儘可能大範圍清除膿瘍與壞死組織。依病歷紀錄，107 年4 月13日病人術前右足背之傷口大小為長6 公分、寬4 公分，4 月14日姚醫師所為之手術清創傷口為20公分，其手術符合醫療常規。⒉臨床上，壞死性筋膜炎之清創手術，常需要視病人病況進行數次以上，甚至更多，107 年4 月18日病人接受第2 次清創手術，非因姚醫師未清創完全所致。㈥⒈107 年4 月14日病人接受第1 次右足清創手術，術後返回加護病房進行感染控制及傷口照護，4 月16日經會診整形外科廖醫師，發現病人右足感染狀況持續向上蔓延，且傷口有膿樣滲液與壞死組織，故建議於4 月18日施行第2 次右足清創手術。依手術紀錄，由廖醫師施行手術，手術中發現病人軟組織與骨骼廣泛性壞死，恐有截肢必要，以避免感染持續向全身擴散。手術過程中廖醫師亦向病人家屬解釋，若病人術後1 週傷口癒合欠佳，建議需進行截肢。依文獻報告，壞死性筋膜炎之清創手術，應於術後數日內進行第2 次查看程序（SECOND LOOK PROCEDURE ），尤以在手術室麻醉狀態下為佳。故依病人右足之病情變化，經會診整形外科醫師，其建議於107 年4 月18日始施行第2 次清創手術，符合醫療常規。⒉⑴107 年4 月18日病人接受第2 次清創手術之原因，係其右足感染持續往上蔓延，且傷口有膿樣滲液及壞死組織。⑵病人右足之感染狀況持續往上蔓延，且傷口有膿樣滲液及壞死組織，主要之原因係組織灌流不足、對抗生素治療反應欠佳等，與姚醫師所為之第1 次右足清創手術，並無關連。㈦107 年4 月12日至4 月20日病人住院期間，姚醫師依查房時病人之臨床症狀，醫囑進行血液檢查，以掌握病人治療成效。病人之白血球（WBC ）檢查報告如下：4 月13日白血球22.10 ×（10的3 次方）/ μL 、4 月14日為10.06 ×（10的3 次方）/ μL 、4 月15日為17.75×（10的3 次方）/ μL 、4 月16日為16.9×（10的3 次方）/ μL 、4 月18日為17.73 ×（10的3 次方）/ μL ；病人之C 反應蛋白（CPR ）檢查報告如下：4 月12日C 反應蛋白41.33mg/dL、4 月13日為34.9 8mg/dL 、4 月14日為30.2
4 mg/dL 、4 月15日為32.93mg/dL。臨床上，針對病人之感染情況，仍以密切觀察症狀為主。身體發炎指數-C反應蛋白（C-reactiveprot ein）係全身體發炎反應之指標，一般晚於臨床症狀變化，常用於追蹤感染病情變化情況，且臨床上通常並不需每日進行採檢。107 年4 月12日至4 月20日期間，姚醫師醫囑進行血液之白血球檢查（4 月13日、4 月14日、4 月15日、4 月16日、4 月18日）及C 反應蛋白檢查（4月12日、4 月13日、4 月14日、4 月15日），並依白血球計數及發炎指數結果，合併每日查房觀察病人臨床症狀，掌握其局部性或全身性之感染情況，符合醫療常規。㈧依美國與中華民國高壓氧醫學會關於高壓氧設備治療指引所載，高壓氧治療之絕對適應症（absolute indication ），係潛水夫病與氣性壞疽；對於軟組織感染導致壞死，僅為外科清創、抗生素治療及重症加護以外之輔助治療角色，且未有相當文獻報告支持其療效。因此，姚醫師未於107 年4 月19日前告知病人或其家屬關於高壓氣設備治療方式，符合醫療常規。」等語，此有系爭鑑定書1 份在卷可參（見本院卷㈠第289頁至第293 頁）。則由該鑑定意見觀之，本件姚逸興對於原告賴春吉在永和耕莘醫院門診及住院期間所為之前揭醫療處置及行為，均已符合醫療常規，故本件尚未有積極足夠之證據可認姚逸興對原告賴春吉進行之醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。
⑵原告雖主張依原告賴春吉當時病歷資料及檢查結果，姚逸興
應明知其右足劇痛且感染情況嚴重，107 年4 月9 日已達敗血症程度，有未立即安排住院、電腦斷層掃描之醫療過失；於107 年4 月14日始安排清創手術，有未盡速安排電腦斷層掃描檢查、確立壞死性筋膜炎診斷、延誤治療等醫療過失云云，並引用原告賴春吉該日血液檢查報告，然依原告賴春吉
107 年4 年9 日血液檢查結果為白血球25.73 ×（10的3 次方）/ μL 【參考值3.9 ～10.6×（10的3 次方）/ μL 】，雖有白血球偏高之情形，然是否得以此結果即認原告賴春吉達敗血症程度，未見原告提出積極證明，已難認有據；又姚逸興依原告賴春吉診視狀況，而判斷其右足蜂窩性組織炎後，即進行血液及尿液檢查，復依該等檢查結果，為其注射肌肉注射抗生素Gentamycin，及開立口服抗生素Cephalex
in、口服止痛藥Paran ，並安排其回診追蹤；且依系爭鑑定書前揭內容，可知姚逸興所開立前揭抗生素治療，足以抑制大部分造成蜂窩性組織炎之革蘭氏陽性及陰性致病菌，可徵姚逸興於該時縱尚未進行腦部電腦斷層檢查或收治住院，惟其已親自診視評估原告賴春吉當時病況，並施以相對應之醫療處置，並無違反醫療常規之情事，自非重大醫療瑕疵，難認其有醫療過失。又原告雖所引用國內醫師於期刊上登載之壞死性筋膜炎文章為證（見本院卷㈠第299 頁），然觀諸其內容，並非關於判斷壞死性筋膜炎何時應進行電腦斷層掃描檢查之醫療文獻，且依其上記載「臨床上常見的徵候包括：患部嚴重疼痛，皮膚會由紅色演變成青銅色、紫色、黑色，可能有水泡（甚至血泡），傷口會有化膿惡臭的情形，組織間有氣體產生，病程進展快速，嚴重發燒，產生全身性的敗血症候等……須儘速確立壞死性筋膜炎的診斷，快速確立致病菌種類並選擇正確的抗生素，必要時安排電腦斷層或核磁共振檢查確定病灶範圍，以供外科醫師評估外科手術之必要性。」等語，併參以姚逸興於107 年4 月11日安排原告賴春吉住院治療後，原告賴春吉於107 年4 月12日0 時入院評估時，皮膚狀況尚無水泡或顯示不正常之青銅色、紫色、黑色等情；於107 年4 月13日其右足背出現水泡化膿，姚逸興於
107 年4 月13日13時訪視原告賴春吉後，予以會診整形外科醫師廖宣凱於病房行右腳背膿包劃開術，採取原告右足組織液以為細菌培養檢驗，同日20時20分經診斷敗血性休克，而轉入加護病房，復於同日21時43分開立進行右足及腹部電腦斷層掃瞄檢查；於107 年4 月14日9 時40分進行電腦斷層掃描檢查，經確診為壞死性筋膜炎後，於同日11時43分即進行第一次清創手術即筋膜切開術等情，此觀諸護理紀錄表、電腦斷層掃描申請及檢查報告單、手術紀錄單、ProgressNote可明（見限閱卷㈠第3 頁至第17頁、限閱卷㈡第35頁至第37頁、第230 頁、第231 頁、限閱卷㈢第129 頁至第135 頁），可知姚逸興發現原告賴春吉右足出現水泡後，即於同日會診廖宣凱醫師進行水泡切開引流手術，並採取原告賴春吉右足組織液以為細菌培養檢驗，復於同日晚間安排原告賴春吉於生命徵象穩定後進行電腦斷層掃描檢查，且於隔日9 時40分即進行該檢查，經核與上開文章所載依病患病程所應進行之醫療處置並無不合，堪認原告賴春吉於107 年4 月13日右足皮膚出現水泡之情形後，姚逸興即已會診廖宣凱醫師進行水泡切開引流手術並送化驗，且其後續陸續前揭各項醫療處置，均符合醫療常規，難認有何延誤治療等違反注意義務之情形。則原告指述姚逸興有前開醫療過失、延誤治療云云，尚與事實不符。
⑶原告主張姚逸興故意於107 年4 月14日未依電腦斷層掃描檢
查結果清創至原告賴春吉膝蓋以上，而留下足底病灶致清創不完全，且故意隱瞞電腦斷層掃描檢查資料，導致廖宣凱於
107 年4 月18日進行第二次清創手術亦未能完全清創，故違反醫療常規等情，然其並無說明如何依照電腦斷層掃描檢查結果，即能確認第一次清創範圍，且未具體指明所謂第一次清創標準範圍係依何種醫療準則或醫療常規，及該判斷標準、所憑依據為何。本件除有系爭鑑定書所載前述鑑定意見外，依原告賴春吉病歷資料所載，原告賴春吉於107 年4 月13日因右足出現水泡化膿，經姚逸興會診整形外科廖宣凱醫師進行右足水泡切開引流，並採取右足傷口膿液進行細菌培養，當日原告賴春吉右足背之傷口大小為6cm ×4cm ；於107年4 月14日9 時33分、11時07分經姚逸興安排原告賴春吉為電腦斷層掃描檢查，放射診斷科於同日均出具CT報告；復於
107 年4 月15日15時44分經姚逸興安排原告賴春吉再為電腦斷層掃描檢查，放射診斷科於隔日出具CT報告等情，此有永和耕莘醫院護理紀錄單、Progress Note 、放射診斷科CT報告、電腦斷層掃描申請及檢查報告單3 份在卷為憑（見限閱卷㈠第5 頁至第7 頁、限閱卷㈢第131 頁至第133 頁、限閱卷㈡第230 頁、第231 頁、第31頁至第41頁），難認姚逸興有何故意清創不完全之情事；復經證人廖宣凱於本院審理時證稱：依原告賴春吉病歷資料顯示，伊應該有於107 年4 月13日至原告賴春吉病房會診，並為原告進行右足背水泡切開引流手術。依據伊的經驗，原則水泡周圍有紅腫發炎之情形，或水泡太大的時候，我們會在無菌的狀況下，切破引流，並做換藥覆蓋的動作，也會做細菌培養。會診的原因在於追蹤治療感染性的結果，原告賴春吉病歷資料看起來應該是一個沒有辦法馬上控制下來的感染。壞死性筋膜炎的定義在於病程的進展，並非每個蜂窩性組織炎都是壞死性筋膜炎，壞死性筋膜炎第一必須處理的還是以廣泛性的清創為主，當然在保命的前提下，截肢的可能是必須的，病人病況何種程度必須截肢醫學沒有標準數字，我們參考的糖化血色素、白血球數值、血氧濃度、發炎指數、呼吸狀況、血壓、心跳及PCCO2 肢端的二氧化碳數值，都能讓我們知道截肢是必須的，避免嚴重的敗血症。根據病歷資料，伊在107 年4 月16日第二次探視原告賴春吉，發現右足感染有持續向上蔓延，是根據紅的範圍有擴大。第一次清創手術後，紅的範圍還會擴大，是因醫療有不確定性，以教科書GRABB &SMITH指出，所有的清創手術，皆非一次可完成，原因在於邊際血管效應，受破壞的邊際血管必須在傷口護理之後才能觀測，是否須進行後續的清創，每一次的清創以清到傷口流血為主。清創手術非緊急醫療手術，須等到範圍明確再進行，否則使病人負擔太多次麻醉，依原告賴春吉當時的病情，範圍明確是指組織變黑或者不流血。伊接受會診時，熟悉伊作法的會診醫生都會直接跟伊說已經安排電腦斷層，所以伊會直接看電腦斷層影像，至於伊是否會在病歷上記載，除非病人有立即截肢或處理之必要，不然就是依照影像診斷科的報告處理等語（見本院卷㈡第194 頁至第198 頁），可知原告賴春吉於107 年
4 月18日由廖宣凱進行第二次清創手術前，業經多次電腦斷層掃描檢查，並均由醫院放射診斷科出具報告，廖宣凱亦表示其會看會診醫師安排過的電腦斷層檢查影像，並無原告所稱姚逸興故意隱匿電腦斷層掃描資料之情。另依前述證人廖宣凱證述內容，可徵醫療本有不確定性，且因病患之邊際血管效應，清創手術實難以一次完成，受破壞的邊際血管必須在傷口護理之後才能觀測是否須進行後續的清創。故原告主張姚逸興故意於第一次清創手術留下足部感染病灶而未清創完全，及故意隱瞞電腦斷層掃描檢查資料，導致廖宣凱於10
7 年4 月18日進行第二次清創手術亦未能完全清創，而違反醫療常規等情，均難認可採。
⑷至原告主張系爭鑑定書以莫須有的引流手術傷口作為第一次
清創手術之標準，此為鑑定醫師的錯誤，不符學理常見的鑑定，故鑑定意見不可採云云，然查，證人李麗華於本院審理時證稱：伊是107 年4 月14日原告賴春吉之值班護理人員，伊上白班，是7 時30分至13時30分。伊看病歷資料，賴春吉是當日11時多送開刀房，伊有為賴春吉處理6 公分×4 公分大小的傷口，伊是在當日手術前處理病人傷口換藥，傷口位置在右足背，護理人員的白班會固定換藥，所以就會打開病人有包紗布的傷口，然後直接換藥。伊於當日忙完後，於18時21分為護理紀錄，實際為上開皮膚護理時間是10時10分等語（見本院卷㈡第203 頁至第204 頁），參以護理紀錄單（見限閱卷㈠第7 頁、第17頁），原告賴春吉於107 年4 月13日13時10分、107 年4 月13日10時10分，確均經由護理人員進行皮膚護理，且於護理紀錄單上記載「右足背手術傷口6×4 ×0cm 」，核與證人李麗華上開證述相符，又依107 年
4 月13日病歷資料所附右足背照片（見限閱卷㈢第131 頁），原告賴春吉於右足背上確有大致上開大小的傷口，足徵原告賴春吉於107 年4 月14日進行第一次清創手術前之右足背傷口大小為長6 公分、寬4 公分無訛，則原告主張原告賴春吉右足於107 年4 月13日無系爭鑑定書所載長6 公分、寬4公分引流手術切開傷口，並以此否認系爭鑑定書之認定內容，應不足採。
⑸原告另主張姚逸興未於107 年4 月9 日告知醫院有電腦斷層
掃描設備，於107 年4 月19日前未告知有高壓氧設備治療之可能，於107 年4 月20日前未告知郭國平醫師建議膝上截肢及病情訊息，違反告知義務等情，按醫療法第81條︰「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」本件姚逸興於107 年4 月9 日為原告賴春吉所為各項醫療處置及安排檢查之時間，均未違反醫療常規，已如前述，則其縱未於107 年4 月9 日告知原告關於電腦斷層掃描檢查設備，仍無違反告知義務。再者，證人郭國平於本院審理時證稱：姚逸興是在107 年4 月14日星期六打電話給伊，針對賴春吉病情在電話中跟伊陳述，說賴春吉右下肢有嚴重發炎，他有做電腦斷層掃描請伊先看一下，詢問伊的意見，就只有會診這一次，之後就賴春吉是否截肢又有再會診伊一次，但日期不確定。107 年4 月14日當天下午伊在醫院開刀，過程中有用醫院電腦看賴春吉的電腦斷層片子，發現賴春吉的電腦斷層顯示有嚴重的氣體反應，就是有氣泡反應，而且延伸到膝蓋，當時伊的判斷這是一個很嚴重的氣疽肌肉壞死，在我們的判斷上這是一個嚴重的疾病，所以伊當下有建議這個病人要做膝蓋以上的截肢手術，等到伊下刀後，伊有問護理師說外科醫生他們的意見是怎樣，護理師表示他們的回應是家屬嚴厲拒絕，而且要求以其他清創的方式治療。大概一周後，姚逸興把賴春吉肢體照片給伊看，伊更確定這個病人更需要做截肢手術，家屬當時有說希望截到下腿以下，但被伊回絕，伊堅持要截到膝蓋以上大腿，病人反應都很震驚，家屬也沒有理解到事實的嚴重性，但後來還是有同意等語（見本院卷㈡第199 頁至第201 頁），參酌卷內之護理紀錄表所載（見限閱卷㈠第17頁、第47頁、第53頁、第59頁），107 年4 月14日11時「會客時間家屬（太太）入內探視，主治查房告知目前病況及CT data ，表示p't 的右腳為壞死性筋膜炎需急開刀，電聯骨科建議截肢，家屬拒截肢，詢問是否有其他治療方式，主治表示需傷口劃開減壓及清創，家屬表了解同意，協助簽署手術同意書及麻醉前評估表」、107 年4 月18日9 時50分「……手術過程中，醫師有請太太進去看病人右腳術後傷口，並向家屬說明若傷口在一個禮拜內癒合不佳，建議amputation（截肢）」、107 年4月19日9 時55分「vs前來查房後囑目前右腳血循很差，家屬拒Amputation，希望仍先試試高壓氧治療，若能夠拔除氣管內管運送過程較安全，故今try weanin g，若狀況允許予remove endo 」、107 年4 月19日10時「VS向家屬解釋病情表示診視病人後發現病人血循很差，是否拒ampu tation ？太太表示仍拒截肢，先將希望寄託在高壓氧治療上……」、
107 年4 月19日19時28分「會客時間家屬（太太）前來探視陪伴，和病人筆談後表示病人本人願意截肢，故電聯姚逸興醫師，因郭醫師目前不在院內，先告NPO ，明天8 時點家屬與郭國平醫師討論後續治療」等內容，可知姚逸興於107 年
4 月14日即告知原告賴春吉家屬即原告林真真骨科醫師建議截肢之訊息，且於107 年4 月20日原告賴春吉為截肢手術前，經廖宣凱、姚逸興醫師數次告知截肢可能或詢問截肢意見，均經原告賴春吉家屬拒絕，且希冀由其他治療途徑處置，堪認姚逸興並無原告所述未於107 年4 月20日告知郭國平醫師建議截肢及病情之訊息，至於截肢範圍，原告賴春吉家屬當時既已明確拒絕進行截肢手術，自無可能欲詳究截肢之範圍，則縱姚逸興未告知骨科醫師建議需截肢到膝上，亦難認其有違反告知義務。再者，醫師應告知之內容是否應包括高壓氧之治療部分，依系爭鑑定書所檢附之「美國與中華民國高壓氧醫學會關於高壓氧設備治療指引」（見本院卷㈠第31
3 頁至第317 頁）所載，高壓氧治療之絕對適應症（absolu
te indication ），係潛水夫病與氣性壞疽；對於軟組織感染導致壞死，僅為外科清創、抗生素治療及重症加護以外之輔助治療角色，且未有相當文獻報告支持其療效，則依醫療常規，該高壓氧治療方式既僅為輔助治療，並非目前處理傷口感染常規項目，亦無法證明其療效，已難認屬於醫療法規所定醫師應告知之範圍；且依系爭鑑定書之前述鑑定意見亦可知，姚逸興對於原告賴春吉所為醫療處置均符合醫療常規，縱令姚逸興始於107 年4 月19日始告知原告賴春吉及家屬關於高壓氧之治療，仍非屬告知義務之違反，亦不生有無延誤治療之問題。
⒋況依原告病歷資料即生化檢驗報告、CT報告、護理紀錄表（
見限閱卷㈡第85頁、第87頁、第91頁、第111 頁、第230 頁、第231 頁、限閱卷㈠第5 頁、第37頁、限閱卷㈢第131 頁），其上記載原告賴春吉於107 年4 月11日之飯前葡萄糖（血糖）檢驗結果高達352mg/dl、107 年4 月12日CRP （Ｃ反應性蛋白試驗）檢驗結果高達41.33mg/dl、107 年4 月13日
CRP （Ｃ反應性蛋白試驗）檢驗結果高達34.98mg/dl、於10
7 年4 月14日之飯前葡萄糖（血糖）、CRP （Ｃ反應性蛋白試驗）檢驗結果分別高達197mg/dl及32.93mg/dl。本件姚逸興於107 年4 月13日13時訪視原告賴春吉後，予以會診整形外科醫生廖宣凱於病房行右腳背膿包劃開術，採取原告右足組織液以為細菌培養檢驗；於107 年4 月14日進行右足清創及減壓手術，並為傷口細菌培養檢驗，於107 年4 月17日原告賴春吉右足清創傷口細菌培養檢驗報告為克雷伯氏肺炎菌、107 年4 月20日右足膿液傷口細菌培養檢驗報告為革蘭氏陽性桿菌。又神經內科方識欽醫師於107 年4 月16日診視原告賴春吉時，已向原告林真真解釋病情，表示因患者血糖控制已長達一段時間，但未確診亦未接受妥善治療，故當末梢受到感染時會嚴重影響其復原等語。基上各情，原告賴春吉就醫期間之嚴重感染所致截肢之結果，難認與其就醫前未經確診之糖尿病及所遭受感染之細菌種類全無關連。原告既主張原告賴春吉右足遭截肢之結果係因鄭有珸、姚逸興前述各項延誤治療、醫療過失而致，自應先由原告就其主張醫療過失與截肢結果二者間之相當因果關係負舉證責任。基此，原告指述原告賴春吉係因鄭有珸、姚逸興前述各項醫療過失，導致其於107 年4 月20日因右腳壞死性筋膜炎而遭受截肢之結果云云，因鄭有珸、姚逸興在整個醫療過程對原告賴春吉所為醫療之各種處置，既均符合目前醫療水準，即無違反醫療常規致生醫療疏失之情形，業如前述，尚難認鄭有珸、姚逸興主觀上有何故意或過失「不法」侵害原告權利之情事。且原告賴春吉最後因壞死性筋膜炎，而致其右膝截肢之損害結果，因嚴重感染尚有多重因素所致之可能，亦難認與鄭有珸、姚逸興之醫療行為間存在相當因果關係。
㈢原告依侵權行為、債務不履行之不完全給付法律關係，請求
永和耕莘醫院等3 人賠償其等損害，是否有理由？⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第185 條第1 項前段、民法第188 條第1 項前段分別定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。為醫療法第82條所明定。故侵權行為或醫療法第82條責任之成立，均以行為人有故意或過失為限。而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院30年上字第18號判決、98年度台上字第1953號判決意旨可資參照）。
⒉查鄭有珸、姚逸興對原告賴春吉所為之醫療行為既均無過失
，而為正當醫療行為，亦無從證明有何違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，及與原告賴春吉右足截肢之結果有何相當因果關係。準此，鄭有珸、姚逸興所實施之醫療行為，符合現行醫療常規，就不可避免發生之結果，已盡注意義務，自無故意或過失之侵權行為可言。又其等執行醫療行為，並未違反注意義務，亦未違反醫療常規，對於原告賴春吉右足截肢結果無可歸責之事由，自亦不構成醫療契約之債務不履行。則原告依侵權行為之法律關係即民法第18
4 條第1 項、第188 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項規定，請求永和耕莘醫院等3 人應負連帶侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。另依民法第244 條、民法第227 條第1 項、第227 條之1 規定，請求永和耕莘醫院負債務不履行之不完全給付損害賠償責任，因本院無從認定其履行輔助人即鄭有珸、姚逸興2 人對原告賴春吉所為之醫療處置有何疏失，及永和耕莘醫院有何給付不符合債之本旨之情形，如前所述，故原告此部分請求，亦屬無據。
四、從而，原告主張依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1項、第195 條第1 項規定、第188 條規定及依醫療法相關規定，請求永和耕莘醫院等3 人應連帶給付原告賴春吉700 萬元本息、原告林真真100 萬元本息。復依民法第224 條、第
227 條、第227 條之1 規定，請求永和耕莘醫院給付原告賴春吉、林真真同上金額本息，均非屬正當，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
民事第三庭 法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
書記官 王元佑