臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第166號原 告 蔡詹水雲
蔡淑美蔡宗坤蔡宗裕蔡宗訓上列五人之共同訴訟代理人
顏瑞成律師複代理人 陳亭妤律師
林志澔律師原 告 蔡榮聰
蔡榮蔚被 告 陳英美訴訟代理人 林添進律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產設定於被告陳英美之抵押權登記（臺南市○里地0000000號９６年佳地字第０１９６６０號），於設定權利範圍之百分之五點二八八九移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）原告蔡榮聰、蔡榮蔚未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）原告蔡榮聰、蔡榮蔚等二人經原告聲請追加為共同原告，前經本院於108年9月2日裁定應追加為原告，逾期未追加即視為一同起訴，合先敘明。
二、實體部分：
（一）原告主張：
1、訴外人即主債務人尚德實業股份有限公司（下稱尚德公司），前向花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）貸款，本金為新臺幣（下同）2億3,700萬元，利息為自90年9月26日起至清償日止，按年息9%計算之利息，並以訴外人即當時尚德公司負責人蔡城等人擔任連帶保證人外，且於附表所示不動產設定共同擔保共3億2,500萬元（下稱系爭抵押權），後花蓮企銀乃將債權轉讓於瑞陞復興一資產管理股份有限公司（下稱瑞陞復興一公司），嗣瑞陞復興一公司於民國96年1月30日將前開債權讓與被告，並通知連帶保證人蔡城後，被告乃承受債權人之地位，並於同年3月2日受讓系爭抵押權。訴外人蔡城於98年11月3日因意外往生後，被告自101年起乃基於債權人之地位，陸續對蔡城之遺產為強制執行，累積強制執行受償共計19,666,195元，業經臺灣新北地方法院105年度訴字第1844號判決所審認。訴外人蔡城之全體繼承人為配偶蔡詹水雲及子女蔡淑美、蔡宗坤、蔡宗訓、蔡宗裕及蔡榮聰、蔡榮蔚等共七人，繼承人除繼承遺產外，亦概括承受蔡城對於主債務人尚德公司之連帶保證人地位（惟全體繼承人迄今尚未分割遺產，故被繼承人之遺產仍屬全體繼承人公同共有）。是以，原告於被告以債權人之地位對蔡城遺產為強制執行後，依民法第749條規定及最高法院判決意旨，於被告對於蔡城遺產強制執行而受償之限度即19,666,195元內，被告對於主債務人尚德公司之債權及其擔保物權當然移轉與原告。亦即原告取得前開債權時，同時當然取得系爭抵押權，並屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，應成為系爭抵押權之真正權利人。原告既已取得被告已受償之對尚德公司的19,666,195元債權及系爭抵押權，則被告實已喪失該債權及該債權之擔保即系爭抵押權，而不存在登記為抵押權人之法律上原因，然被告目前仍登記為抵押權人，自屬受有利益而無法律上原因，至原告受有損害，構成不當得利，被告應將系爭抵押權依19,666,195元之比例即6.0511%（計算式：19,666,195/325,000,000=0.0605 11，小數點6位數以下四捨五入）之設定權利範圍移轉登記與原告。
2、退步言之，若以債權比例計算，本件利息自90年9月26日即發生，惟被告並未定期更換債權憑證，且自臺灣新北地方法院101年度司執字第2519號強制執行後，被告即未繼續請求，本件起訴前5年之利息部分，顯已罹於時效，故以5年計算本件利息，是以，本金連同5年利息之債權總計為3億4,365萬元（計算式：237,000,000+237,000,000x0.09x5=343,650,000），以被告受清償數額1966萬6,195元與債權3億4,365萬元之比例，應為5.7227%（計算式：19,666,195÷343,650,000=0.057227，小數點6位數以下四捨五入）。
3、爰依民法第179、第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將如附表所示不動產之設定於被告陳英美之抵押權登記（字號：佳地字第019660號），將設定權利範圍百分之陸點零伍壹壹，移轉登記予原告。
（二）被告則以：
1、被告對訴外人尚德公司之債權為2億3,700萬元及自90年9月26日起至清償日止，按年息9%計算之利息。而計算至105年9月5日訴外人蔡城為部分清償19,666,195元時，該筆款項之利息約為298,620,000元（計算式：237,000,000x0.09x14=298,620,000，利息僅計算至104年11月4日）。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第322條第1項本文定有明文，是以，固然105年9月5日訴外人蔡城已清償19,666,195元，然其中2,477,400元優先抵充強制執行費用，剩餘17,188,795元（計算式：
19,666,000-0000,400=17,188,795），而上開17,188,795元再抵充計算至104年11月4日之利息後，被告尚有281,431,205元之利息債權未受償（計算式：298,620,000-17,188,795=281,431,205），遑論本金2億3,700萬元全部無法受償。
2、又訴外人蔡城為尚德公司清償對被告執行費用及部分利息之用後，在清償範圍內，被告原對尚德公司之債權移轉與蔡城或其繼承人。上開被告對尚德公司之本金債權有237,000,000元，僅計算至104年11月4日之利息即高達281,431,205元，合計本息為518,431,205元（計算式：237,000,000+28 1,431,205=518,431, 205）。按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文，又觀諸同法第281、312條規定，綜上可見，保證人對於債務人行使求償權時，需以「不得有害於債權之利益」為要件。本件被告對附表共同擔保之土地及建物之抵押權設定擔保金額為325,000,000元。而被告僅就上開債權計算至104年11月4日之本息合計為518,431,205元，遠超過抵押權設定之金額。是訴外人蔡城僅清償主債務人之一部而非全部債務，其主張將附表之不動產設定之權利範圍6.0511%移轉登記於原告，顯然有害於被告利益而違反上開規定，其訴顯屬無據。
3、另計算至105年9月5日訴外人蔡城為部分清償時，該筆款項之利息約為298,620,000元，而被告對訴外人尚德公司之本息合計為535,620,000元（計算式：237,000,000+298,620,000=535,620,000）。而上開本息僅於最高限額325,000,000元範圍內為抵押權擔保範圍，而被告對尚德公司無擔保 債權尚有210,620,000元（計算式：535,620,000-325,000,000=210,620,000元），是被告固然聲請強制執行時，訴外人蔡城於105年9月5日已清償19,666,195元，然其中2,477,400元部分優先抵充強制執行費用，剩餘17,188,795元（計算式：19,666,195-2,477,400=17,188,795），而上開17,188,795元尚不足抵充被告對訴外人尚德公司之無擔保債權，遑論被告之最高限額抵押權所擔保之債權325,000,000元無法全部受償，則原告請求被告移轉抵押權之一部顯屬無據，更有害於被告之利益而無可採。至原告主張本件利息之計算僅計算5年連同本金債權為3億4,365萬元，與客觀事實不符而不可採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（三）經查，訴外人蔡城為尚德公司向花蓮企銀貸款之連帶保證人之一，前開貸款債務本金為2億3,700萬元，及自90年9月26日起至清償日止，按周年利率9%計算之利息，並以附表所示之不動產設定最高限額抵押權3億2,500萬元。花蓮企銀復將系爭債權讓與瑞陞復興一公司，嗣瑞陞復興一公司於96年1月30日再將系爭債權讓與被告，並通知訴外人即連帶保證人蔡城，被告承受瑞陞復興一公司債權人地位，並於同年3月2日受讓前開最高限額抵押。原告為訴外人蔡城之繼承人，繼承訴外人蔡城之連帶保證人地位，被告自101年起陸續對訴外人蔡城遺產為強制執行，於105年9月5日共計受償19,666,195元，其中2,477,400元為執行費用等情，有系爭不動產土地登記謄本、臺灣新北地方法院105年度訴字第1844號判決、繼承系統表、臺灣臺南地方法院南院慧95執南字第14365號債權憑證暨繼續執行紀錄表、瑞陞公司債權讓與證明書暨附表、三重中山路郵局存證信函第156號及送達回函、臺南市○里地00000000地0000000號登記申請書暨附件、債權額確定証明書等影本在卷可證，並經本院職權調取臺灣新北地方法院105年度訴字第1844號民事事件卷宗經查明確，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（四）法院之判斷：原告另主張原告於被告以債權人地位對蔡城遺產為強制執行後，渠等於被告對於強制執行受償之限度即19,666,195元內，被告對於主債務人尚德公司之債權及其擔保物權當然移轉與原告，被告已喪失該債權及其擔保即系爭抵押權，然被告目前仍登記為如附表所示不動產之抵押權人，自屬不當得利，被告應將系爭抵押權依19,666,195元之比例即6.0511%之設定權利範圍移轉登記與原告。縱以債權比例計算，本件起訴前5年之利息部分，已罹於時效，則本金連同5年利息之債權總計為3億4,365萬元，以被告受清償數額1966萬6,195元與債權3億4,365萬元之比例，亦應移轉5.7227%等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。故本院應審酌者厥為：1.系爭抵押權擔保之債權範圍為何？是否包含利息部分？2.系爭抵押權是否因有害被告利益，而不得隨同債權一併移轉與原告？3.如系爭抵押權移轉與原告，則移轉之範圍（比例）應為何？茲分述如下：
1、系爭抵押權擔保之債權範圍為何？是否包含利息部分？
(1)按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又按，民法第881條之1至第881條之17之規定，係於96年3月28日增訂公布，並於同年9月28日施行，而本件最高限額抵押權，於87年間即為設定，有債權確定證明書附卷可證，則系爭最高限額抵押權係於民法物權編修正施行前所設定，依前開規定，原則仍應適用民法第881條之1至第881條之17之規定，合先敘明。再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第861條第1項、第881條之17規定分別定有明文。
(2)本件被告雖抗辯對訴外人蔡城強制執行所獲清償之限度，僅得充抵強制執行費用及部分利息，本金部分全部無法受償，被告自仍享有全部本金債權，從而系爭最高限額抵押權自無從隨之移轉與原告。惟查，系爭最高限額抵押權之擔保範圍，除包含本金部分即花蓮商銀對尚德公司之借款債權外，觀諸臺南市○里地00000000地0000000號登記申請書所附之他項權利證明書，並有明確載明利息部分依照各個契約約定，另依瑞陞復興一公司致佳里地政事務所之債權額確定証明書記載：「經本行結算該順位抵押權擔保之債權額，至民國95年9月1日止，其本金為新台幣貳億參仟柒佰萬元整暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等。上開結算債權業經確定無誤。」等語，則利息部分既於抵押權設定契約中加以約定，並經登記公示，亦業經瑞陞復興一資產管理公司進行結算，揆諸前開規定，利息部分自應為系爭最高限額抵押權效力所及無訛。從而，因本金債權與利息債權分別獨立，亦各自為系爭抵押權所擔保，則就被告對訴外人蔡城強制執行所獲清償之利息部分，此部分之抵押權仍應得隨同利息債權一同移轉，而不論本金部分是否受有清償，是以，被告所辯遽難採信，原告此部分主張堪以採取。
2、系爭抵押權是否因有害被告利益，而不得隨同債權一併移轉與原告？
(1)按最高限額抵押權經確定後，其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權轉變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權即回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同，故關於普通抵押權從屬性之規定均有適用之餘地。再按，保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。從而保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意，最高法院74年度台上字第1774號判決意旨可參。復參民法第749條之修正理由，已明謂修正前民法第749條僅規定保證人為清償後，應按其清償限度，受讓原有債權，惟如保證人僅為一部清償，而原債權人既仍保留未受清償部分之債權，則保證人受讓之部分債權，與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，於強制執行程序中究何者優先受償，因無明文，易生爭議，為杜其疑義，爰參考德國民法第774條第1項第2段及瑞士債務法第507條第2項後段之規定，並依民法第281條第2項及第312條但書之立法例，而修正為保證人雖於其清償之限度內承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。申言之，保證人繼受債權人權利所取得擔保物權之順位固與原債權人相同，但其既不得有害於原債權人之利益，故如其有害於原債權人之利益時，則不許與原債權人併列同一順位而各按其債權比例平均分配之，仍應由原債權人優先受償，該保證人則僅可就原債權人受償後仍有餘額時受分配之。因之，如保證人僅為一部清償，該部分之債權及其擔保物權仍依法當然移轉與保證人，惟債權人尚保有部分主債務之相對債權，則主債務上之擔保物權，仍應全部優先供債權人未受清償部分之債權為擔保，易言之，擔保物權實行後所獲之利益，應由債權人優先受償，以免害及債權人之利益。
（2)經查，系爭最高限額抵押權係經瑞陞復興一公司結算其所擔保之債權額，至95年9月1日為止，其本金為2億3,700萬元及原契約書所約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用，有債權額確定書在卷可憑，則系爭最高限額抵押權業經確定，揆諸上開說明，其債權既經確定，系爭最高限額抵押權即與確定之債權相結合，其回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相當，故於前開債權移轉時，系爭最高限額抵押權亦應隨同移轉。
(3)再查，原告等繼承訴外人蔡城之保證債務，業如前述，被告辯稱其就訴外人蔡城強制執行僅獲一部清償，則原告請求被告移轉抵押權，顯有害被告利益而無可採。惟觀諸前開說明，民法第749條之修正，係為處理保證人僅為一部清償，而於擔保物權實行後，應由債權人優先受償抑或與保證人平均受償之問題，則其前提自係肯認保證人縱僅為一部清償，清償限度內之擔保物權，仍依法隨之移轉與保證人，至所謂不得有害於債權人，則係指於強制執行程序中，保證人不得優先於債權人或與債權人平均受償，非謂不生法定移轉擔保物權之效力。又是否有害於債權人，須於債權人實際實現債權（強制執行程序）時，始得認定之，蓋債務人仍可能自行清償剩餘債務，故於強制執行後，債權人及保證人均獲得完全滿足而無害及債權人之情形，是以，保證人為一部清償時，尚無從認定是否害及債權人，自無以遽認擔保物權當然不得隨同債權移轉。另被告雖辯稱該清償部分尚不足清償其無擔保債權部分，如系爭最高限額抵押權隨同移轉與原告，原告嗣後將得實行抵押權而優先受償，以致被告無擔保債權部分無從獲償，而有害被告利益，惟同前述，是否害及被告利益，應須待如附表所示之不動產經變賣程序，進行價金分配後始得認定，又縱使有害及被告利益之情形，至多亦僅得認為原告不得就被告尚未受償之部分優先獲得清償，僅可於被告充分受償，而仍有餘額時始受分配，然非系爭最高限額抵押權自始未移轉與原告。綜上，被告所辯，自非可採。
3、系爭抵押權移轉與原告之範圍（比例）應為何？
(1)按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881之2條第1、2項規定定有明文，蓋最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權，最高法院85年台上字第2065號判例可參。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。
(2)經查，系爭最高限額抵押權之最高限額為3億2,500萬元，擔保範圍包含本金及約定利息部分，業已如前述，則系爭抵押權所擔保之債權即花蓮商對尚德公司之借款債權，經確定後為本金2億3,700萬元及自90年9月26日起至清償日止按週年利率9%計算之利息，有債權額確定證明書可證，則利息部分計算至105年9月5日經訴外人蔡城為部分清償前，其利息即已為2億9,862萬元（僅計算至104年9月26日，計算式：237,000,000x0.09x14=298,620,000），則本金加計利息即為5億3,562萬元，已逾最高限額3億2,500萬元，依據上開說明，系爭最高限額抵押權所擔保者即應以3億2,500萬元為度，另原告雖主張利息部分因被告未繼續請求，故本件逾起訴前5年之利息部分，顯已罹於時效，然查，被告就前開本金及利息債權，係於100年10月29日聲請參與臺灣新北地方法院101年度司執宿字第2519號執行分配，並於104年7月20日受償1008萬元、105年9月5日受償958萬6,195元，有臺灣臺南地方法院南院慧95執南字第14365號債權憑證暨繼續執行紀錄表附卷可參，足見被告於上開期間內仍有繼續為請求，而無罹於消滅時效之問題，原告此部分之主張，自難採信。
(3)再查，被告就訴外人蔡城之遺產強制執行獲部分清償1966萬6,195元，然應先充抵強制執行費用247萬7,400元，故被告僅獲償1,718萬8,795元（計算式：19,666,195-2,477,400=17,188,795），則系爭最高限額抵押權擔保之債權3億2,500萬元與被告獲清償1,718萬8,795元之比例即為5.2889%（小數點6位數以下四捨五入），是以，原告因繼承訴外人蔡城之保證人地位，於清償限度內系爭最高限額抵押權移轉與原告之比例即應為5.2889%，則該部分最高限額抵押權既已移轉與原告，則原告實為該部分最高限額抵押權之實際抵押權人，依其權益歸屬，被告自已喪失保有該部分最高限額抵押權人登記之法律上原因，而致原告受有損害。準此，原告請求依不當得利法律關係請求被告移轉如附表所示不動產之系爭最高限額抵押權5.2889%與原告，自應准予。
三、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告應將如附表所示不動產之設定於被告陳英美之抵押權登記（臺南市○里地0000000號：96年佳地字第019660號），將設定權利範圍5.2889%，移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本院既已依不當得利法律關係准許原告請求，則其主張依民法第767條請求部分，即毋庸再予論斷，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事第五庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 曾怡婷附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│ 不動產種類 │ 地號／建號 │├──┼───────┼───────────────────┤│1 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││2 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││3 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││4 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││5 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││6 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││7 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││8 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││9 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││10 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││11 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││12 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││13 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││14 │ 土地 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號 ││15 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││16 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││17 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││18 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││19 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││20 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││21 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││22 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││23 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││24 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││25 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││26 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││27 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││28 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││29 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││30 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││31 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││32 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││33 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││34 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││35 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││36 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││37 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││38 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││39 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││40 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││41 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││42 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 ││43 │ 建物 │ 台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號 │└──┴───────┴───────────────────┘