臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第180號原 告 楊秀華訴訟代理人 游文愷律師
張漢榮律師被 告 陳敏倫即全民電子遊戲場業訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 嚴嘉豪律師上列當事人間請求返還投資款事件，經本院於民國109 年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國107 年執臺北縣政府（現改制為新北市政府，下
同）北府經登字第0990179489號電子遊戲場業營業級別證，邀原告投資址設新北市○○區○○路0 段0 號全民電子遊戲場業，雙方乃簽訂全民電子遊戲場業事業合作備忘錄表（下稱系爭合作契約），約定原告投資新臺幣（下同）1 千萬元、持股1/8 ，並預計於107 年10月開業，原告則已於107 年
8 月10日交付國泰世華銀行幸福分行支票號碼SL0000000 號、面額400 萬元支票、支票號碼SL0000000 號、面額300 萬元支票、支票號碼SL0000000 號、面額300 萬元支票各1 紙予被告以給付投資款1 千萬元。詎被告在上址擅自變更營業區域違規營業，未於107 年10月在上址原核准經營電子遊戲場業之區域即系爭合作契約所約定上址後側營業現場、前側廣場、辦公室等營業範圍營業，違反系爭合作契約預計於10
7 年10月開業之約定，而遲延開業，經原告以民事準備書狀催告被告於收受送達翌日起2 週內依約開業，被告仍未完成開業，原告特以民事準備書㈡狀，依民法第254 條規定，解除系爭合作契約，並依民法第259 條、第179 條規定，請求被告返還投資款1 千萬元本息。
㈡對被告抗辯之陳述：
原告僅係單純出資全民電子遊戲場業，並未共同經營，全民電子遊戲場業之機器設備亦非兩造公同共有，是兩造間簽訂系爭合作契約係成立合資或共同出資之無名契約，非合夥或隱名合夥契約，原告自無須待進行清算程序後始得請求返還投資款等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告1 千萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠全民電子遊戲場業已於107 年10月23日在系爭合作契約所定
上址前側廣場之營業範圍開業，後係因原告自107 年11月中旬起不斷派人至上址擾亂、噴漆、掛布條、貼字報及恐嚇，致無法繼續營業，此係可歸責於原告，原告復未舉證證明被告有何違約事實，自不得據此主張解除系爭合作契約。
㈡依系爭合作契約，兩造已約定在上址後側營業現場、前側廣
場、辦公室等營業範圍共同經營全民電子遊戲場業，由原告出資1 千萬元、被告出資7 千萬元共8 千萬元，及被告負責經營、原告負責監督，而已約明共同經營事業之名稱、地點、範圍、出資比例及權責分工等，是兩造間簽訂系爭合作契約係成立合夥或隱名合夥契約，應循退夥程序及選任清算人進行清算程序確定盈虧後，始得請求返還合夥出資及分配利益，而兩造迄未選任清算人進行清算，則原告主張解除兩造間系爭合作契約及請求返還出資，自非有據等語資為抗辯。㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第137 頁）：㈠被告執有臺北縣政府北府經登字第0990179489號電子遊戲場業營業級別證。
㈡兩造於107 年8 月10日簽訂系爭合作契約，約定原告投資1千萬元、被告投資7 千萬元，及預計開業日為107 年10月。
㈢原告交付支票票號SL0000000 號、面額400 萬元支票、支票
號碼SL0000000 號、面額300 萬元支票、支票號碼SL000000
0 號、面額300 萬元支票各1 紙予被告以給付投資款1 千萬元予被告。
四、得心證之理由：㈠兩造間簽訂系爭合作契約之定性？是否成立合夥契約？
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此觀民法第667 條第1 項規定自明。查觀之系爭合作契約約定「甲方（即被告，下同）、乙方（即原告，下同）。本契約為全民電子遊戲場業事業合作之備忘錄。一、商號名稱：全民電子遊戲場業（限制級娛樂業）。二、地點：新北市○○區○○路0 段0 號。範圍：後側營業現場、前側廣場、辦公室。三、資本額：捌仟萬元整。⒈營業條件：營業證照、公安、消防設備6,000 萬元。⒉生財設備：百家600 萬元、小型機台200 萬元。⒊環境設備：冷氣、冰箱、桌椅50萬元。⒋櫃台用金：50萬元。⒌文書處理：200 萬元。⒍租押金：50萬元。⒎預備金：850 萬元。資本額捌仟萬元設80股，每股1 百萬。甲方投資柒仟萬元為柒拾股，乙方投資壹仟萬元為壹拾股。四、權責工作分配：甲方出任經理、督導、會計及儲備幹部。乙方負責監督。五、預計開業日107 年10月」等節（見本院卷一第19頁），核與證人張忠於本院審理中證稱：兩造簽立系爭合作契約時有談到原告負責監督經營等情（見本院卷二第48頁）及證人陳炳坤於本院審理時證述：
兩造合作經營全民電子遊戲場業，原告派員監督等情（見本院卷二第59頁、第62頁）相符，原告復自陳兩造簽訂系爭合作契約約定由原告監督會計帳冊及營業收入等語（見本院卷二第136 頁），可知系爭合作契約係兩造為合作全民電子遊戲場業事業，明定原告、被告各出資1 千萬元、7 千萬元以合作全民電子遊戲場業事業，並以兩造之出資取得經營全民電子遊戲場事業所需之各項財產（公安、消防、生財、環境設備等），由被告選任經理、督導、會計及儲備幹部、原告負責監督，兩造共同分工並分享、分擔全民電子遊戲場業事業之權限及責任，是兩造相約出資之目的，顯在於合作經營全民電子遊戲場業之共同事業，且兩造已就所營之共同事業與合夥財產、如何出資及經營共同事業等均為確實之約定，自堪認兩造間簽訂系爭合作契約係成立合夥契約無訛。至系爭合作契約就共同營業所生之損益雖未約定分配成數，依民法第677 條第1 項規定，即按兩造出資額之比例定之，仍無礙於系爭合作契約屬合夥契約之定性。是原告主張兩造間簽訂系爭合作契約係成立合資或共同出資契約云云，無視系爭合作契約具有經營共同事業之特點，殊非可採。
㈡原告主張依民法第254 條規定解除系爭合作契約後，依民法
第259 條、第179 條規定請求被告返還出資額1 千萬元本息，有無理由？⒈按合夥契約成立後，如合夥人未依約履行其出資義務，以作
為合夥經營事業之資本，或尚未開始進行共同事業之籌辦推動，則合夥之團體性尚未發生，固仍得解除合夥契約；惟若合夥契約當事人已履行出資義務，並進行共同事業之籌辦推動，此際合夥之團體性已具備，其消滅自應適用民法合夥所定解散、清算程序，而不得逕行解除合夥契約，致已進行之合夥事務溯及失效。查兩造間簽訂系爭合作契約約定合夥經營全民電子遊戲場業之共同事業，並均已出資，而全民電子遊戲場業至遲已於107 年11月1 日起在上址實際對外營業，且經警及新北市政府經濟發展局於107 年11月12日到場聯合稽查，查得現場擺放限制級娛樂類電子遊戲機台共25台，有新北市政府警察局新莊分局107 年11月25日新北警莊刑字第1073457170號刑事案件報告書、新北市政府經濟發展局107年12月4 日新北經商字0000000000號函、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表、新北市政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業現場繪製簡圖、現場照片、現場機台示意圖、新北市政府警察局新莊分局108 年8 月5 日新北警莊刑字第1083680586號函可稽（見本院卷一第175 頁至第191 頁、第497 頁），縱被告係在上址原核准經營電子遊戲場業之區域外營業，亦不論系爭合作契約所約定後側營業現場、前側廣場、辦公室等營業範圍在上址之具體位置，均不影響被告已進行全民電子遊戲場業共同事業之籌辦推動且兩造間之合夥已具備團體性之事實。從而，兩造間之合夥既已具備團體性，其消滅自應適用民法合夥有關解散、清算程序。是原告以被告遲延開業為由，主張解除系爭合作契約，使已進行之合夥事務溯及失效，並請求被告返還出資額1 千萬元本息，已屬無據。
⒉按合夥契約一經成立，依民法第668 條規定，各合夥人之出
資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。又合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，此觀民法第694 條、第697 條、第699 條規定自明。且依民法第682 條第1 項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。是在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人自不得請求返還出資及分配利益（最高法院53年台上字第203 號、29年渝上字第759 號裁判、104 年度台上字第314 號、第1843號判決參照）。查兩造間簽訂系爭合作契約，既成立合夥契約，且原告所出資之1 千萬元，已屬合夥財產，為兩造公同共有，自應先進行清算程序，待清償合夥債務或劃出必需數額並於清算終結確定盈虧後，始得請求返還出資及分配利益，然兩造間之合夥既未經清算程序，究有無賸餘財產及其數額等均未可知，則原告就出資額1千萬元本息逕為全部返還之請求，洵屬無據。
⒊另按合資或共同出資契約與合夥契約均係契約當事人共同出
資，雙方就出資及獲利比例按約定定之，雖與合夥契約經營共同事業未盡相同，但仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人之權義歸屬（最高法院105 年度台上字第214 號、107年度台上第576 條、第779 號、第2070號、第2139號判決參照）。縱依原告主張兩造間簽訂系爭合作契約係成立合資或共同投資契約，惟仍應類推適用民法合夥第694 條、第697條、第699 條規定，先行清算程序，待清償合資或共同投資財產所負債務並完成清算後，始得請求出資之返還，附此說明。
五、綜上所述，原告依民法第259 條、第179 條規定，請求被告給付1 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 陳佳君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 李淑卿