臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第384號原 告 陳丕哲原 告 楊德雄
共同送達代收人 周月卿上列2 人訴訟代理人 洪三財律師原 告 楊武雄原 告 楊今玲被 告 沈大仁訴訟代理人 林素梅被 告 陳乖巧共 同訴訟代理人 蔡政憲律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，權利人被告沈大仁（登記日期：民國90年1月19日、收件字號：重登字第014190號、登記原因：贈與、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺。
）及權利人被告陳乖巧（登記日期：民國96年12月17日、收件字號：重登字第296441號、登記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺。）之地上權應予終止。
被告沈大仁、被告陳乖巧應各將前項所示之地上權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔5/10、原告陳丕哲負擔4/10、餘由原告楊德雄負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一
人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第2項定有明文。本件原告陳丕哲、楊德雄（下稱原告2人）就其等與楊武雄、楊今玲共有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）對被告提起之本件塗銷地上權等訴訟，並主張：肇於本件起訴關於備一聲明第1項、備二聲明第1、2項部分，需系爭土地全體共有人共同依民法第833條之1規定請求法院終止其地上權、定地上權存續期間及依民法第835條之1第1項規定請求調整地租，前開3項聲明對於系爭土地其餘共有人即追加原告楊武雄、楊今玲（下稱追加原告2人）有必須合一確定而應共同起訴，因其等未予理會為由，依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請命該未起訴之人追加為原告。經本院於民國108年7月3日將起訴狀繕本送達追加原告2人，未據其等表明同意追加為原告。再於同年8月12日發函通知其等就聲請人聲請追加原告一事於函5日內向本院表示意見，其等於108年8月15日收受後，迄未回覆，認原告2人前開聲請並無不合，而於108年10月24日裁定命追加原告2人於5日內追加為原告。追加原告2人於108年10月29日收受裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，合先敘明。
㈡按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為
據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。
但法律別有規定者，依其規定，民事訴訟法第182條第1、2項分別定有明文。又民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年度台抗字第755號裁定參照）。本件被告雖於109年3月4日具狀表示：本件就地上權之存續期間為何，被告業已向臺灣高等行政法院，以主管機關為被告提起訴訟，且原告為參加人，而本件地上權之登記期限，為本件訴訟之前提法律關係，故請求於臺灣高等行政法院108年度訴字第1294號行政訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序等語（見本院卷第341至342頁），惟本件原告得否訴請被告終止或塗銷本件地上權登記，本院可依兩造所提證據資料、本件調查證據之結果，並斟酌雙方當事人之辯論意旨等，依自由心證判斷之，上開被告與新北市三重地政事務所間另案訴訟事件之裁判結果如何，並不影響本院之判斷，是被告聲請本院裁定停止本件訴訟程序，核無必要，先予敘明。
㈢本件追加原告2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依原告2人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠先位部分：
⑴原告2人及追加原告2人（共4人，下合稱原告）為系爭土
地之所有權人（陳丕哲應有部分1/2、楊德雄應有部分1/1
0、楊武雄應有部分1/5、楊今玲應有部分1/5），系爭土地於38年間由系爭土地之前所有權人楊慶水設定未定期限之地上權於訴外人陳墩英，並於39年12月1日完成設定登記，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，並作為門牌號碼為台北縣○○鄉○○村000號建物之建築基地，該建物現編門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號（下稱系爭建物）。嗣前述地上權及系爭建物，輾轉由被告2人取得並辦妥移轉登記（地上權(下稱系爭地上權)部分：①權利人沈大仁(登記日期：90年1月19日、收件字號：重登字第014190號、登記原因：贈與、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺)。②權利人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、收件字號：重登字第296441號、登記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺)。系爭建物部分：①權利人沈大仁(登記日期：90年1月19日、登記原因：贈與、權利範圍1/2)。②權利人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、登記原因：繼承、權利範圍1/2)。）。
⑵承前系爭地上權設定目的及約定使用方法為供地上權人興
建房屋作住家使用，並作為系爭建物建築基地。惟被告等竟將系爭建物出租予他人營利使用，據聞每月收租金額達新臺幣（下同）10萬餘元，已違反系爭地上權設定之目的及約定使用方法，經原告予以阻止，被告仍繼續為之，原告自得依民法第836條之2第1項、第836條之3規定終止系爭地上權，原告除於起訴前已為終止通知（包含以原證6存證信函通知，及107年3月間以口頭通知）外，另再以起訴狀繕本送達被告為終止地上權之通知。即系爭地上權至遲於起訴狀繕本送達被告時，業經原告合法終止，故原告2人自得本於民法第767條、第821條規定提起本件先位之訴請求被告塗銷系爭地上權之登記，並將系爭建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共有人。
⑶又因系爭地上權終止後，被告占用系爭土地無合法權源，
且受有相當於租金之不當得利。原告2人自得依民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。衡以系爭建物前方面臨雙向馬路，附近有診所、銀樓、通訊行、冰店、便利商店等各式商店，鄰近菜市場，旁有蘆洲分局派出所，除往來公車頻繁外，距捷運三民高中站約700公尺，經濟活動、生活機能、交通狀況均佳；參酌系爭建物乃供商業使用，租金收益不受土地法第97條限制，被告除於另案坦承系爭建物先前出租每月租金6萬元外；依原告2人提出實價登錄資料可悉，附近建物出租金額每坪達4,524元，被告於本件訴訟中既無正當理由，拒不提出相關租約，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認原告2人主張被告出租系爭建物每月租金達10萬6,947元（78.16*0.3025*4,524=106,947）一節為真等情，認本件原告2人請求以系爭地上權設定面積85.95平方公尺，按公告現值5%計算相當於租金之利得（相當於月租金6萬7,424元(188,269*85.95*5%/12*=67,424)。）應屬合理。即原告陳丕哲部分，每月得向被告請求相當於租金利得為3萬3,712元（67,424*1/2=33,712）；原告楊德雄則為每月6,742元（67,424*1/10=6,742）。
⑶併為聲明：
①被告應將系爭地上權登記塗銷。
②被告應將坐落系爭土地如附圖所示A、B部分地上物拆除，將占用土地騰空返還予原告2人及其他全體共有人。
③被告應自起訴狀繕本送達翌日（即108年7月16日）起至
返還前項土地之日止，連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄6,742元。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡第一備位部分：
⑴倘認原告2人先位之訴無理由，因系爭地上權未定有期限
，自39年12月1日登記至今已近70年多，系爭建物為12年間建造之老舊煉瓦造平房，早已超過其耐用年限，並有礙都市之更新及發展；又系爭地上權於設定當初約定使用目的為供地上權人興建房屋作住家使用，今被告將系爭建物出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在，若系爭地上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，原告亦得再依民法第833條之1規定，請求法院判決終止系爭地上權。另不問系爭地上權存續期間之登記有無被告所稱錯誤，原告2人等既於系爭地上權完成登記後方移轉取得系爭土地應有部分，原告2人等自受土地法第43條規定之保護。即系爭地上權存續期間，仍應以土地登記簿記載為準，屬未定有期限之地上權。系爭地上權既應經法院判決終止，原告2人自得依民法第767條、第821條規定請求被告將已經終止之系爭地上權登記塗銷，並將系爭土地如附圖所示A、B部分地上拆除，將占用土地返還原告2人及其餘全體共有人。
⑵又於系爭地上權經法院判決應終止後，被告占用系爭土地
無合法權源，且受有相當於租金之不當得利。原告2人自得依民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。爰以同前計算方式請求被告連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元；給付原告楊德雄6,742元。
⑶併為聲明：
①系爭地上權應予終止。
②被告應將系爭地上權登記塗銷。
③被告應將坐落系爭土地如附圖所示A、B部分地上物拆除，將占用土地騰空返還予原告2人及其他全體共有人。
④被告應自系爭地上權終止日起至返還前項土地之日止，
連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄6,742元。
⑤原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢第二備位部分：
⑴再退步言之，倘系爭地上權現尚未達應予終止程度，系爭
地上權仍有存續之必要，因系爭地上權存在已逾70年，且地上權成立之目的已不存在，則原告得依民法第833條之1規定，請求法院審酌系爭土地位於新北市蘆洲區中心，市況繁榮，經濟價值高；系爭建物則已近百年，屋況老舊，安全性更差，容任其繼續使用有礙都市之更新及發展，不利系爭土地開發。系爭建物後方更雜草叢生，藏污納垢，恐有治安虞慮等情，予以酌定系爭地上權之存續期間1年。
⑵又被告前手僅繳付追加原告楊武雄地租每年1萬200元，且
數10年未曾調整。然系爭土地附近日益繁榮、商業活動熱絡，被告將系爭房地出租他人之租金已高達每月10萬多（每年超過120萬元），足見系爭地上權每年租金僅1萬200元，對原告顯失公平，則原告自得依民法第835條之1第1項規定，請求法院衡酌上情，按系爭土地之公告現值年息5%調整系爭地上權每年租金為80萬9,086元。
⑶併為聲明：
①請准就系爭地上權，定其存續期間為1年。
②系爭地上權之每年地租應自被告收受起訴狀繕本時（即108年7月15日）起調整為80萬9,086元。
三、被告抗辯：㈠先位部分：被告否認原告4人（含原告2人及追加原告2人）
於起訴前、後曾依民法第836條之3規定共同對被告為終止系爭地上權之意思表示，故原告2人以系爭地上權已經原告合法終止為由，提起先位之訴，本於民法第767條、第821條規定請求被告塗銷系爭地上權之登記，並將系爭建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共有人。及以系爭地上權經原告合法終止後，被告占用系爭土地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，本於民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還原告2人相當於租金之不當得利，均無理由。
㈡備一、二部分：
⑴被告固於108年12月12日言詞辯論期日就原告主張：系爭
地上權設定目的為供地上權人興建房屋作住家使用，並作為系爭建物建築基地一節，表明不爭執。但當時系爭建物雖一部供店面使用，仍有一部供住宅使用，故應未違反地上權設定目的及約定使用方法。況嗣後被告已將系爭建物收回，未再出租他人，系爭建物於109年1月13日言詞辯論期日前已確實恢復全部供住宅使用。另肇於民法第836條之2規定係於99年修法時始新增，關於地上權設定之目的及約定使用方法，於38年間系爭地上權申請時，舊法並無相關規定，應認系爭地上權設定之初，並無限制使用方法。
⑵再者，依系爭地上權設定聲請書記載存續期間為自38年11
月14日起永久租用，可認系爭地上權非未定有期限，而係以永久為期存續期間，故原告依民法第833條之1規定提起備一、二形成訴訟，請求法定判決終止系爭地上權（備一聲明第1項）或酌定系爭地上權存續期間為1年（備二聲明第2項），並無理由。退步言之，縱認系爭地上權未定有期限，以系爭建物之使用狀況良好，且可再經修繕保存，而被告仍持續依設定地上權目的利用房屋，並繳納租金，亦無達終止系爭地上權程度或酌定僅餘1年存續期間之必要。
⑶另系爭建物除基於系爭地上權設定得合法占有使用系爭土
地如附圖所示A、B部分，同時基於租賃契約關係合法占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，此觀系爭地上權聲請書記載「永久租用」可明（依民法第425條、第426條之1規定(適用或類推適用)，租賃契約關係仍存續於原告與被告間。）。是原告2人以系爭地上權經法院判決終止後，被告即無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分為由，本於民法第767條、第821條規定請求被告將系爭建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共有人。及以系爭地上權終止後，被告占用系爭土地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，本於民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還原告2人相當於租金之不當得利，均無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭土地之所有權人（陳丕哲應有部分1/2、楊德雄
應有部分1/10、楊武雄應有部分1/5、楊今玲應有部分1/5），系爭土地於38年間由系爭土地之前所有權人楊慶水設定未定期限地上權予訴外人陳墩英，並於39年12月1日完成設定登記，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，並作為系爭建物（建築完成日期：12年7月1日）之建築基地。嗣系爭地上權及系爭建物，輾轉由被告2人取得並辦妥移轉登記（系爭地上權部分：⑴權利人沈大仁(登記日期：90年1月19日、收件字號：重登字第014190號、登記原因：贈與、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺)。⑵權利人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、收件字號：重登字第296441號、登記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍
85.95平方公尺)。系爭建物部分：⑴權利人沈大仁(登記日期：90年1月19日、登記原因：贈與、權利範圍1/2)。⑵權利人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、登記原因：繼承、權利範圍1/2)）等情，並有系爭土地登記謄本（即原證1、2）、系爭建物登記謄本（詳原證3、4）在卷可佐。
㈡系爭建物前於本院107年度訴字第2549號排除侵害等事件（
下稱另案）經法院協同當事人於108年3月18日至現場施行勘驗時，林素梅（即被告沈大仁之配偶）在場陳稱：系爭建物原出租他人使用，租金每月6萬元。現無出租他人，由林素梅與原承租人合夥開設服裝店使用等語。嗣經本院於108年9月23日至現場勘驗結果，系爭建物則仍供經營服飾店使用等情，並有另案108年3月18日勘驗筆錄（詳原證9）、本院勘驗筆錄（詳本院卷第125頁）、現場照片（詳本院卷第53、133頁）附卷可佐。
㈢原告提出存證信函及回執（詳原證6，內容略以：茲受原告
委稱系爭地上權…。惟被告將系爭建物自行或出租他人營利使用，已違反系爭地上權設定目的，經本人等阻止仍繼續為之…為此委請貴律師代為發函通知被告立即停止營利行為，並於106年10月30日前至貴事務所，坦誠洽談終止及塗銷系爭上權事宜…。）、行政訴訟起訴書（詳本院卷第317至327頁）；被告提出系爭地上權登記申請書（詳本院卷第367至373頁），形式均為真正。
五、先位部分：㈠按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，
應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。被上訴人既主張系爭房屋，乃上訴人夫婦與沈某夫婦四人以台北菸廠職工身分共同承租居住，則其終止權之行使即應向該四人為之，果僅對上訴人一人為終止租約之意思表示，尚難謂為已生終止租約之效力（最高法院64年台上字第2294號裁判意旨參照）。
㈡原告主張：系爭地上權已經原告（共4人）依民法第836條之
2第1項、第836條之3規定對被告2人為終止意思表示而合法終止一節。既為被告所否認，按諸前開裁判意旨，自應由原告就原告（含原告2人及追加原告2人，共4人）曾依民法第836條之3規定共同向被告2人為終止系爭地上權意思表示之利己事實，負舉證之責。關此部分固據原告提出存證信函及回執（詳原證6）為佐，然細譯原證6存證信函內容，至多僅能認原告曾經委任律師阻止被告將系爭建物繼續供營利使用，並不能認原告已對被告為終止意思表示。蓋存證信函中除未表明原告係以存證信函終止系爭地上權之意旨外，更邀約被告至律師事務所洽談終止等事宜，自難單執前開書證提出推認原告已以原證6存證信函送達向被告為終止系爭地上權意思表示。另原告主張：原告4人曾於107年3月間共同以口頭向被告為終止意思表示一節，則未據原告提出任何證據為佐，難認屬實。至起訴狀繕本送達被告，則既僅原告2人對被告所為意思表示（原告2人並未主張亦未提出證據證明其等已獲追加原告2人授權，得代理追加原告2人依民法第836條之3規定向被告為終止意思表示。），該繕本之送達被告，自亦不生原告4人共同為終止意思表示之意。
㈢綜上，原告既不能證明原告（4人）已共同依民法第836條之
3規定對被告為終止地上權之通知。則原告2人以，系爭地上權已經原告合法終止為由，依民法第767條、第821條規定請求被告塗銷系爭地上權之登記，及將系爭建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共有人。及以系爭地上權經原告合法終止後，被告占用系爭土地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，依民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告應自108年7月16日起至返還占用土地之日止，連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄6,742元，自均無理由，應予駁回。原告2人先位之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。
六、備一部分：㈠原告主張：系爭地上權未定有期限，自39年12月1日登記至
今已近70年多，系爭建物為12年間建造之老舊煉瓦造平房，早已超過其耐用年限，並有礙都市之更新及發展；又系爭地上權之設定目的及約定使用方法為供地上權人興建房屋作住家使用，今被告將系爭建物出租他人營利，已使地上權設定目的及約定使用方法不合，若系爭地上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，原告爰依民法第833條之1規定，請求法院予以終止系爭地上權。至系爭地上權存續期間之登記有無被告所稱錯誤，原告2人等既於系爭地上權完成登記後方移轉取得系爭土地應有部分，原告2人等應受土地法第43條規定之保護，系爭地上權存續期間，仍應以土地登記簿記載為準，屬未定有期限之地上權等情。
⑴按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起
見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無，效或得撤銷為塗銷登記之請，求若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號裁判意旨參照）。查系爭地上權關於存續期間之記載既登記為「自38年11月14日起無定」（詳原證1、2）；承前述原告2人及追加原告楊今玲又均係本於現存之登記取得權利而為新登記（各基於買賣、贈與為登記原因），不問系爭地上權申請登記時究否存在地政機關登記錯誤情事，依土地法第43條規定被告均不能對原告2人為登記錯誤之抗辯，至多僅涉得否依土地法第68條規定求償。是以，本件原告2人主張：其等應受土地法第43條規定之保護，本件系爭地上權存續期間，仍應以土地登記簿記載為準，認屬未定有期限之地上權一節，應屬有據。
⑵又按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍
內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號裁判意旨參照）。查原告主張：系爭地上權設定目的及約定使用方法為供地上權人作為基地興建房屋作住家使用一節，業據被告於本院108年12月12日言詞辯論期日自認屬實，依民事訴訟法第279條第1項規定，原告前開主張應逕認為真。雖被告嗣後翻異，改稱：系爭地上權並無設定目的及約定使用方法等語。然為原告所不同意，被告單執：現行民法第836條之2為99年間始新增條文，所謂「自宅自住」係登載於「建築改良物情形填報表」，非登載於他項權利聲請書中等由。又與民事訴訟法第279條第3項自認撤銷之構成要件不合（被告所舉前開事由均係其自認時已知並已存之事實，故不能認被告係基於錯誤而為自認。），本院自應以前述已經被告自認事實作為本件裁判之基礎。至民法第836條之2規定「前項約定使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」係指地上權有約定使用方法者，其約定需經登記，方能發生足以對抗第三人之物權效力。本件被告自認系爭地上權設定目的及約定之使用方法為供興建建物供住宅使用，雖因未據登記不發生足以對抗第三人之物權效力，但於兩造間仍生債權拘束力。申言之，民法第833條之1所稱「地上權成立之目的」，本不以經登記具物權效力之目的及約定為限，尚包含僅具債權效力之目的約定，差別僅在已登記者具對世效之物權效力，未登記者基於債之相對性僅當事人受其約定之拘束，附此敘明。
⑶復按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成
立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。承前述，系爭地上權並未定有期限，存續期間迄原告提起本訴止，已近70年；併被告於原告提起本訴前即將系爭建物提供他人或自行經營商鋪使用（有另案108年3月18日勘驗筆錄(詳原證9)、本院勘驗筆錄(詳本院卷第125頁)、現場照片(詳本院卷第53、133頁)附卷可佐。
），確已違反兩造間就系爭地上權設定目的及約定使用方法；再參酌系爭建物（磚造）於12年7月1日完成建築，迄原告提起本訴止已近96年，屋內裝潢、設備非供通常住宅使用（詳本院卷第307至311頁，被告提出終止營利使用後照片，除於屋內擺設活動之書桌、床鋪等外，並無相關廚房、衛浴等固定設備。）；及民法第836條之3規定賦予土地所有權人於地上權人未依設定目的及約定方法使用土地時，土地所有權人經阻止後有得隨時終止地上權之權利等情，認原告依民法第833條之1規定提起本件形成之訴，請求法院判決終止系爭地上權，為理由，應予准許。系爭地上權既經本院判決應予終止，則原告2人本於民法第767條、第821條規定請求被告將已經終止之系爭地上權登記塗銷，自為有理由，應併准許。
㈡原告主張：系爭地上權經合法終止及塗銷登記後，系爭建物
已無法律上原因繼續占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分等情，為被告所否認，應由被告就所辯：其等係本於租賃契約關係合法繼續占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分之利己事實，負舉證之責。
⑴按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出
租人為地上權之登記，民法第422條之1定有明文，土地法第102條規定亦同此意旨。申言之，承租人向土地所有人租地建屋，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者本可並存。土地所有人於地上權消滅後，訴請承租人返還土地時，承租人仍可本於原有租賃契約主張權利（此觀最高法院91年度台上字第1831號裁判意旨可明）。被告抗辯：被告之前手係基於與原告前手間租地建屋契約關係，占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，於12年7月1日完成系爭建物興建；再延至39年12月1日完成地上權設定登記一節，業據提出他項權利登記聲請書（存續期間記載「永遠租用」）及附件（建物改良情形填報表）為佐；並核與原告提出系爭土地登記謄本（詳原證1、2）、系爭建物登記謄本（詳原證3、4）相符；參酌原告提出行政訴訟起訴書（詳本院卷第317至327頁）所載系爭土地設定另4筆地上權登記申請書，就存續期間之約定，有載為「永遠借用」、「永久租用」二種不同情形，可認系爭土地於38年間起分區設定地上權予地上物所有人時，其等非基於相同法律關係占有使用系爭土地特定部分建築房屋。應認被告抗辯：系爭建物於完成系爭地上權設定時，乃依他項權利聲請書所載事由（永遠租用），本於租賃契約關係占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，為可採信。
⑵再按，基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律
之安定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用。倘上訴人之先祖確於日據大正14年間，即與斯時系爭土地共有人全體訂定（未定期限）租約，且未限定以建屋為其目的。則於該租約合法終止前，縱被上訴人輾轉於民法第425條修正施行後之95年7月17日，受讓該土地之所有權。依上開說明，仍非無修正前民法第425條（其租賃契約對於受讓人（被上訴人）仍繼續存在，即「買賣不破租賃」）規定之適用（最高法院98年度台上字第764號裁判意旨參照）。復按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言（最高法院48年台上字第227號裁判意旨參照）。88年4月21日新增民法第426條之1「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」規定，即係參酌前述裁判意旨予以增訂。基上，依修正前民法第425條買賣不破租賃規定及最高法院48年台上字第227號裁判意旨，系爭地上權完成設定登記時，兩造前手間所存租地建屋租賃契約關係，對於系爭土地之繼受人（即原告）、系爭建物之受讓人（即被告）仍繼續存在。
⑶原告又未提出其餘反證證明前述租賃契約關係已經合法終
止，則被告抗辯：縱系爭地上權經法院判決應予終止，系爭建物仍得本於原租賃契約關係繼續占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，自屬有據。
㈢承前，系爭建物既本於租賃契約關係得繼續占有使用系爭土
地如附圖所示A、B部分。則原告2人以系爭建物無權占用系爭土地為由，依民法第767條、第821條規定請求被告將系爭建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共有人。及依民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告應自系爭地上權終止之日起至返還占用土地之日止，連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄6,742元，自均無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，原告本於民法第833條之1規定提起本件形成之訴
，請求法院判決系爭地上權應予終止；及原告2人本於民法第767條、第821條規定請求被告將應予終止之系爭地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈤原告陳明願供擔保，聲請准宣告假執行，經核原告前開勝訴
部分，為形成之訴及命被告為一定意思表示，均不能為假執行聲請；至原告2人敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，故此部分原告假執行之聲請均應駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，肝瀝逐一論列說明。
結論，原告先位之訴為無理由，備一之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
民事第五庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 傅淑芳