臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第300號原 告 林義璿訴訟代理人 張嘉明律師被 告 鄒永郎
林星汎上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國108 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林星汎就被告鄒永郎所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分五分之一）及其上同段二七五八建號建物（應有部分全部），經新北市板橋地政事務所於民國一０七年以板中登字第０四四五七０號收件，登記日期為民國一０七年十一月二十三日，所設定擔保債權新臺幣陸佰萬元之抵押權不存在。
被告林星汎應將上開抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，原告主張其為被告鄒永郎之債權人，因被告鄒永郎所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（應有部分5 分之1 ）及同段2758建號建物（應有部分全部）（下合稱系爭房地），於民國107 年11月23日為被告林星汎設定登記擔保債權新臺幣（下同）600 萬元之抵押權，因系爭抵押權是否存在，將影響原告對鄒永郎之債權能否自系爭房地受償，原告在私法上之地位即有不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存在，合先敘明。
二、原告主張：原告對於被告鄒永郎有支票債權2,093,300 元，於107 年11月中旬，向被告鄒永郎提示付款，並要求設定抵押權擔保，惟遭被告鄒永郎拒絕，嗣原告向鈞院聲請核發支付命令，經鈞院核發107 年度司促字第35045 號支付命令，惟已據被告鄒永郎聲明異議在案。又原告於107 年11月16日曾查詢被告鄒永郎所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段2758建號建物之登記謄本，並未有被告林星汎之抵押權設定登記，惟原告於107 年11月22日提示支票經被告鄒永郎拒絕付款後，被告鄒永郎竟於同年11月23日將上開不動產設定登記擔保債權600 萬元之普通抵押權予被告林星汎，足見被告鄒永郎為脫免原告追償票據債務，方與被告林星汎為前開抵押權之設定，原告未曾聽聞被告鄒永郎提及積欠被告林星汎債務情事，被告間並無債權債務存在。又原告執有被告鄒永郎簽發之支票，均為小面額，期日短，張數多，累計面額2,093,300 元，倘被告鄒永郎在外積欠600 萬元債務，被告鄒永郎簽發小面額支票應不會有人收受，被告鄒永郎已知原告提示上開支票請求付款，竟為前開抵押權設定行為，使其擔保債務之總財產因增加600 萬元債務，致原告債權遭受不能清償之危險，爰依民事訴訟法第247 條第1 項前段、第242 條、第767 條規定，提起本件訴訟等語。併為聲明：確認被告林星汎對被告鄒永郎所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（應有部分5 分之1 ）及其上同段2758建號建物（應有部分全部），於107 年11月23日以新北市板橋地政事務所（起訴狀誤載為中和地政事務所）收件字號板中登字第044570號，所為擔保債權600 萬元之抵押權不存在。被告林星汎應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告鄒永郎則以：伊陸續向林星汎借款200 餘萬元，因未收取利息，林星汎稱須設定抵押權，因此辦理抵押權設定登記。伊願意清償對原告所負債務，惟希望能分期清償等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告林星汎則以：伊於101 年間陸續借款200 餘萬元予鄒永郎，陸續有還款，急需時亦會週轉，未收取利息，借貸款項是以現金交付，未有匯款紀錄，為求擔保遂於107 年間設定抵押權登記等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、法院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。次按，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474 條之規定自明。復按，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。又所謂普通抵押權者，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。再抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號裁定意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求確認系爭抵押權不存在等語，既為被告所否認，則揆諸前開說明，自應由被告負舉證責任證明渠等間有系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡經查，本件原告主張其對被告鄒永郎有票據債權，並向本院
聲請核發支付命令，業據提出民事聲請支付命令狀、本院10
7 年度司促字第35045 號支付命令（見本院卷第35至45頁）為證，且被告鄒永郎不爭執對原告有欠款，僅抗辯請求為分期清償等語，堪信為真正。又系爭房地為被告鄒永郎所有，於107 年11月21日與被告林星汎簽立抵押權設定契約書，經新北市板橋地政事務所以板中登字第044570號收件，於107年11月23日登記，系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額：新台幣600 萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於107 年11月21日所立金錢消費借貸發生之債務」，另關於債務清償日期、利息、遲延利息及違約金則均無約定，此有系爭房地第一類登記謄本及新北市板橋地政事務所108 年6 月17日新北板地籍字第1085320113號函暨所附系爭抵押權設定登記申請書可按（見本院卷第65至第75頁、第95至103 頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以被告林星汎對被告鄒永郎於
107 年11月21日所成立600 萬元金錢借貸債權為限。然訊之被告鄒永郎陳稱：伊係陸續向林星汎借款共計200 多萬元，未收利息等語；被告林星汎亦陳稱：伊係於101 年間借款
200 多萬元給鄒永郎，未收利息等語，則縱認被告間存有借貸關係，顯非屬系爭抵押權所擔保借款債權600 萬元，亦非係因107 年11月21日消費借貸所生之債務。此外，被告鄒永郎、林星汎就業已交付借款之事實，並未提出任何證據舉證以實其說，自不足採。從而，系爭抵押權既從屬於所擔保之
107 年11月21日成立之600 萬元消費借貸債權，而該消費借貸債權既難認存在，則原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有明文。查被告間所設定系爭抵押權既不存在，已如前述，而系爭抵押權登記迄未塗銷，亦有土地及建物登記第一類謄本在卷可憑，則鄒永郎就系爭房地之所有權自受妨害，故其本得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求抵押權人林星汎塗銷系爭抵押權設定登記。然鄒永郎怠於行使前開權利，而原告為鄒永郎之債權人，亦如前述，是原告代位其債務人鄒永郎，請求被告林星汎塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告以其為鄒永郎之債權人，請求確認被告林星汎對於被告鄒永郎所有系爭房地之抵押權不存在，並代位請求被告林星汎應塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
民事第四庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
書記官 梁馨云