臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第481號原 告 鄭宥慈
洪竹雄共 同訴訟代理人 黃仕翰律師
呂紹宏律師黃昱維律師被 告 悅揚開發股份有限公司法定代理人 黃郁翔被 告 但以誠科技股份有限公司法定代理人 林木富上列當事人間請求解除契約等事件，經本院於民國108 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,110 萬元，及自民國102年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告應給付原告166 萬5,000 元，及被告悅揚開發股份有限公司自108 年8 月3 日起，被告但以誠科技股份有限公司自
108 年7 月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔85%，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告以370 萬元供擔保後，得假執行。
六、本判決第二項於原告以55萬5,000 元供擔保後，得假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256 條分別定有明文。經查，原告起訴時原聲明：㈠被告應連帶給付原告11,100,000 元，及自102 年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告3,749,203 「萬元」，及自起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於108 年10月23日言詞辯論期日當庭表示第二項聲明請求金額之「萬」乃誤植，並更正第二項聲明請求之金額為3,749,203 「元」等情，有民事起訴狀、言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第11頁、第299 頁）。核原告所為之變更係更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於102 年8 月1 日與被告悅揚開發股份有限公司（下稱悅揚公司）及但以誠科技股份有限公司（下稱但以誠公司，與悅揚公司合稱被告）簽立敦揚一期房屋及土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以總價1,578 萬元購買新北市○○區○○段○○○ ○號土地，權利範圍221/10,000，及其上同段5628建號即門牌號碼為新北市○○區○○路○○ ○○○ 號建物（下合稱系爭房地），而原告已於102 年8 月1日支付1,110 萬元價金予被告。豈料，原告於105 年10月間始知悉但以誠公司已於104 年5 月8 日將系爭房地設定1,20
0 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人林海洲，擔保悅揚公司積欠林海洲1,000 萬元之債務。原告遂要求被告應依系爭買賣契約之約定將系爭抵押權塗銷，被告則於
105 年12月8 日與原告簽立補充協議書（下稱系爭補充協議書），承諾至遲於105 年12月28日清償系爭抵押權擔保之借款債權以塗銷系爭抵押權。被告雖於105 年12月12日將系爭房地所有權移轉登記並點交系爭房屋予原告，然迄今卻遲未依系爭補充協議書之約定，清償對林海洲之借款債務以塗銷系爭抵押權，致系爭房地於107 年11月7 日遭林海洲聲請強制執行拍賣。被告已違反系爭買賣契約第17條、第18條以及系爭補充協議書之約定，且渠等前開未依債之本旨為給付之情形，亦已構成不完全給付，爰依民法第227 條第1 項、
226 條規定及系爭契約第17條、第18條約定解除系爭買賣契約，並請求被告返還已給付價金，再依系爭買賣契約第18條第1 項、第2 項約定及民法第226 條、227 條、第260 條規定，請求被告給付懲罰性違約金以及賠償因被告不完全給付所生裝潢費、代書費、規費、稅費等相關損失。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告1,110 萬元，及自102 年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告
374 萬9,203 元，及自起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告悅揚公司則以：原告的房價尚未結清，還是要做結算等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告但以誠公司則以：但以誠公司已將位於新北市○○區○○路○○○ 號（包括105 之1 號）1 至7 樓及107 號1 至5 樓全部建物及土地賣給悅揚公司。惟因悅揚公司買賣部分款項尚未付清，因此部分建物尚登記在但以誠公司名下，未辦理過戶。但以誠公司與悅揚公司就上開不動產買賣事宜，共同訂立遵守條款：賣方（即但以誠公司）分筆分戶過戶本約建物及其坐落土地持分至買方（即悅揚公司）指定或出售之名義人時，買方依變更使用登記後之建物面積比例支付價金至付清本約價款為止（付款時優先清償銀貸）。分筆過戶時賣方用印備妥過戶書類文件並完稅，過戶完成由信託機關辦理支付價金。故但以誠公司與悅揚公司雖係建主與建商雙方於系爭買賣契約俱名，但以誠公司本著遵守買賣信用條款，依悅揚公司指定或出售之名義人，分筆過戶印備妥過戶書類文件，義務性配合蓋章移轉過戶於原告名下。而原告亦已於10
5 年12月12日完成系爭房地之買賣過戶登記。但以誠公司始終未介入原告與悅揚公司雙方間之契約糾紛內情與決策，以及所有往來交易之價金。又悅揚公司於106 年1 月31日因存款不足遭台灣中小企業銀行列為拒絕往來戶，悅揚公司因買賣房地事宜所應給付但以誠公司之款項因此跳票，跳票總金額1,265 萬720 元，但以誠公司亦是受害者等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本院之判斷：原告主張被告雖將系爭房地所有權移轉登記予原告，然系爭房地所設定擔保悅揚公司債務之最高限額抵押權迄未塗銷，且系爭房地亦遭抵押權人聲請拍賣，被告給付買賣標的有不完全給付之情形，故依據法律及契約解除系爭買賣契約，並請求被告返還已受領之價金及給付違約金與所受之損失等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件審酌之爭點析論如下：
㈠、原告主張被告未依債之本旨給付買賣標的，為不完全給付，依系爭契約第17條、第18條約定解除系爭買賣契約，有無理由？⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349 條定有明文。權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵存在，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號裁判要旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨參照）。再按契約解除權之行使，除民法所定之法定解除權者外，契約當事人如於契約中約定解除契約之事由與方式者，基於私法自治原則，亦非法所不許（最高法院86年度台上字第3165號判決意旨參照）。⒉經查，系爭房地買賣契約第17條約定：賣方應保證本標的產
權清楚，訂約後如有可歸責賣方事由之糾葛情事者，蓋由賣方於交屋前自行理清。準此，被告將系爭房地出賣予原告時，自應擔保第三人就系爭房地，對於原告不得主張任何權利；而買賣標的物受第三人權利之限制，例如經第三人設定抵押權之情況，是為權利瑕疵，倘該瑕疵係在買賣契約成立後發生者，即屬債務不履行類型中不完全給付之範疇。而查，原告與被告於102 年8 月1 日簽訂系爭房地買賣契約時，系爭房屋尚未為第一次所有權登記，但以誠公司亦尚未將系爭房地設定系爭抵押權登記予林海洲，則系爭買賣契約成立時，系爭抵押權尚未存在，是本件即非權利瑕疵擔保責任之範疇，先予敘明。再查，被告係於104 年5 月8 日將系爭房地設定系爭抵押權予林海洲，而被告於105 年12月12日將系爭房地所有權移轉登記予原告名下時，卻未一併塗銷系爭抵押權登記，為兩造所不爭執，復有系爭房地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷第89頁至第95頁），堪認原告取得系爭房地之所有權並非完整，而係受有相當之限制，抵押權人即林海洲得就系爭房地行使抵押權，被告顯已違反系爭買賣契約第17條所定「保證本標的產權清楚」之擔保責任。從而，原告主張被告雖已將系爭房地所有權移轉登記並點交予原告，然該給付內容並不符合債之本旨，係屬可歸責於賣方之事由致為不完全給付乙節，應屬有據。
⒊次查，系爭買賣契約第18條第1 項前段約定：賣方違反前條
約定致給付不能時，買方得解除契約（本院卷第31頁）。是被告如違反上開契約擔保責任並致給付不能時，原告自得行使約定之解除契約權。又查，原告於105 年10月7 日存證信函通知被告應於收到信函後7 日內解除系爭抵押權設定，悅揚公司亦於105 年12月8 日與原告簽訂系爭補充協議書，同意至遲於105 年12月28日負責清償系爭抵押權擔保之借款等情，有存證信函及補充協議書附卷可考（本院卷第99至103頁）。然被告迄今仍未塗銷系爭抵押權，且系爭房地亦遭抵押權人林海洲於107 年11月7 日向本院聲請拍賣等情，有聲請裁定拍賣抵押物狀附卷可參（本院卷第105 頁）。被告未依約於交屋前塗銷系爭抵押權登記，以排除抵押權人就系爭不動產主張權利，又未依系爭補充協議書於105 年12月28日清償系爭抵押權所擔保之債務，而導致系爭房地遭抵押權人聲請強制執行，顯見被告已無意願亦無能力塗銷系爭抵押權，而無法依債之本旨履行債務。從而，原告主張被告違反系爭買賣契約第17條約定之擔保責任，並依系爭買賣契約第18條約定解除系爭買賣契約，自屬有據。
㈡、原告請求被告連帶返還已受領之價金1,100 萬元及利息，有無理由？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依下列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第259 條第1 款、第2 款及第203 條分別定有明文。次按，系爭買賣契約第18條第1項約定：賣方如違反保證本標的產權清楚之約定致給付不能時，買方得解除本契約，解約時賣方應將買方已繳之房地價款全部退還買方（本院卷第31頁）。經查，原告因系爭買賣契約而於102 年8 月1 日給付價金1,100 萬元予被告等情，有匯款申請書及收據附卷可參（本院卷第85頁、第87頁）。
承上所述，系爭買賣契約既經原告合法解除，依前開法條規定，當事人於契約解除後則應負回復原狀之義務，是原告請求被告返還1,100 萬元價金及自價金受領日即102 年8 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
⒉次按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或
契約另有訂定外，應各平均分擔之。其給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第271 條定有明文。被告為系爭房地買賣契約之共同出賣人，被告二人間就所負給付債務，依該契約書所載以觀，顯未明示應負連帶責任，又無法律規定其等應負連帶之責，則依民法第272 條規定，並非連帶債務。又按「不真正連帶債務」，係指數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務而言。本件被告係本於同一買賣契約而共負出賣人之責，其債務發生之原因同一，依上說明，非屬不真正連帶債務亦明。再按因解除而發生之原狀回復義務，既有不當得利返還義務之性質，則與契約上本來之債務，自成為各別之債務。被告本應依約負有移轉無權利瑕疵之系爭房地所有權予原告之義務，其債務性質縱為不可分，茲既經原告依法解除契約，原告基於契約解除後回復原狀請求權，請求對造返還所受領之價金，此非不可分之債，是被告原給付義務即轉變為原狀回復義務，係可分之債。揆諸前開說明，被告對於返還已受領價金之給付義務，自應平均分擔其義務，原告請求被告連帶給付乙節，尚屬無據。
⒊至於但以誠公司辯稱其已將包括系爭房地在內之安祥路105
號（包括105 之1 號）1 至7 樓及107 號1 至5 樓房地出售予悅揚公司，其並非系爭買賣契約之當事人等語，並提出其與悅揚公司間之買賣契約為證。然查，但以誠公司法定代理人於本院陳稱：悅揚公司告訴我刻系爭買賣契約上但以誠公司的大小章是要買賣房子用的，但以誠公司大小章只限於買賣房子契約使用，我有同意悅揚公司在買賣契約上蓋但以誠公司的大小章等語（本院卷第249 頁）。足認但以誠公司已授權悅揚公司因出售系爭房地而於系爭買賣契約書上用印，亦即但以誠公司與原告已成立買賣系爭房地之合意，但以誠公司為系爭買賣契約之當事人當屬無疑。至於但以誠公司與悅揚公司間有關於買賣上開不動產間所有權移轉及價金分配之約定，則屬但以誠公司與悅揚公司間內部之約定，不足以對抗善意之第三人即原告。從而，但以誠公司抗辯其並非系爭買賣契約當事人，不負出賣人責任等情，洵屬無據，不足採信。
㈢、原告請求被告連帶給付166 萬5,000 元違約金，有無理由？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又違約金有損害賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付（最高法院92年度台上字第697 號判決參照）。
⒉經查，系爭買賣契約第18條第1 項約定：「賣方如違反保證
本標的產權清楚之約定致給付不能時，應賠償同買方已繳房地價款同額為違約金，但該賠償金額如超過房地總價（含車位價款）15% 時，則以此額為上限」等語，有系爭買賣契約附卷足參（本院卷第8 頁）。兩造既已明示所謂賣方給付買方已繳房地同額款項之違約金，係為「賠償」原告之約定文義，顯見該違約金之給付應為損害賠償總額預定性質。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260 條所明定，故原告依約請求之違約金，既屬損害賠償總額預定性質之違約金，縱系爭買賣契約業經解除，亦不影響原告之請求，且揆諸前開說明，原告不待舉證證明其所受損害係因被告債務不履行所致及損害額之多寡，即均得按約定之違約金，請求債務人支付。次查，原告已繳納之房地價款為1,100 萬元等情，業如上述。而系爭買賣契約總價為1,578 萬元（含車位價款）等情，有系爭買賣契約在卷為憑（本院卷第26頁）。是原告依據上開約定得請求違約金額之上限為236 萬7,
000 元（計算式：15,780,000×15% ＝2,367,000 ）。則原告請求被告給付違約金166 萬5,000 元，自屬有利於被告，應予准許。
⒊次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第
203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付違約金，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，則其請求自民事起訴狀繕本送達悅揚公司翌日即108 年8 月3 日（於10
8 年7 月23日寄存送達，自同年8 月2 日起發生送達效力）起、送達但以誠公司翌日即108 年7 月20日起（送達證書詳本院第151 頁、第153 頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
⒋另違約金約定之給付內容為金錢，並非不可分之債，且系爭
買賣契約，並未明文約定被告就違約金負連帶責任，是被告就給付違約金之義務，自應平均分擔其義務，原告請求被告連帶給付違約金部分，亦屬無據。
㈣、原告請求被告連帶賠償其有關系爭房屋之裝潢費及辦理系爭房地所有權移轉登記所生之代書費、規費、稅費等共計208萬4,203 元，有無理由？原告主張，系爭買賣契約因被告之違約而由原告解除，並依民法第227 條、第226 條及260 條規定，請求被告賠償因其違約致原告所受之損害，即系爭房屋裝潢費150 萬元及代書費、規費、稅費共計58萬4,203 元，合計208 萬4,203 元，並提出上開費用之相關單據為證。然查損害賠償之債，以當事人實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題；或雖有損害惟業經當事人訴請賠償由法院准許者，即不可重複請求賠償。本件原告訴請被告賠償上開208 萬4,203 元損害，業經本院於前開損害賠償總額預定性質之違約金請求範圍內，予以准許，故原告執上開規定重複請求，並無理由，應予駁回。
五、結論：被告雖移轉系爭房地所有權登記並點交系爭房屋予原告，惟迄未塗銷系爭房地上之抵押權設定登記，並經債權人聲請拍賣在即，被告未依債之本旨給付，構成不完全給付且已給付不能。經原告依契約第17條、第18條約定，解除系爭買賣契約，復依系爭買賣契約第18條第2 項約定及民法第25
9 條規定，請求被告給付原告1,100 萬元，及自102 年8 月
1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依系爭買賣契約第18條第2 項約定，請求被告給付166 萬5,000 元，及悅揚公司自108 年8 月3 日起，但以誠公司自108 年7 月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
民事第六庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 鄔琬誼