臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第626號原 告 陳丕哲訴訟代理人 洪三財律師原 告 楊德雄追加原 告 楊武雄
楊今玲被 告 李志強
李志文李莉莉上三人共同訴訟代理人 蔡政憲律師
龍毓梅律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表一所示之地上權應予終止。
被告應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 號、如附圖Ａ、Ｂ部分所示建物（面積共60.79 平方公尺）拆除，並將前開土地騰空返還原告及追加原告。
被告應自地上權終止日（即本判決確定日）之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告陳丕哲新臺幣柒仟陸佰參拾元、原告楊德雄新臺幣壹仟伍佰貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835 條之1 規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106 年度台抗字第743 號裁判意旨參照）。易言之，倘起訴之共有人未具備上開人數或應有部分比例之要件，仍應依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告，其當事人之適格，始無欠缺。查原告陳丕哲、楊德雄（下分稱姓名，並合稱原告）主張被告於原告及追加原告楊武雄、楊今玲（下分稱姓名，合稱追加原告）分別共有之新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）移轉登記取得如附表一所示之未定期限地上權（下稱系爭地上權），且為系爭土地上、門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物，占有系爭土地位置及面積，如附圖編號Ａ、Ｂ所示）所有權人（應有部分各為3 分之1 ），爰備位聲明依民法第833 條之1 請求終止系爭地上權或定其存續期間，或依民法第835 條之1第1 項規定調整地租等語（見調字卷第13至14頁），則依上開備位聲明之訴訟標的法律關係，對原告以及楊武雄、楊今玲等2 人必須合一確定，應由渠等為共同原告，其當事人之適格始無欠缺。從而，原告依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定聲請裁定命未起訴之楊武雄、楊今玲等2 人於一定期間內追加為原告，即無不合。又楊武雄、楊今玲等2 人經本院函請其就本件訴訟追加為原告表示意見，並於民國（下同）
108 年10月28日送達楊武雄、楊今玲等2 人，有送達證書附卷可稽（見本院卷二第39至41頁），惟渠等2 人逾期未陳述意見，本院復於108 年11月21日裁定楊武雄、楊今玲等2 人應於5 日內追加為原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷二第53頁），該裁定已合法送達楊武雄、楊今玲等2人，有送達證書可稽（見本院卷二第59至61頁），其逾期並未追加，依法就上開備位聲明中有關請求終止系爭地上權，或定存續期間，或予以調整地租部分，視為已一同起訴（見本院卷二199 頁）。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告就第二備位聲明請求調整租金部分，原僅本於民法第835 條之1 第1 項規定為之。嗣於本院審理中，另追加併依民法第227 條之2 第1 項及類推適用民法第442 條規定為擇一請求（見本院卷二第197 頁）。核原告上開所為，亦係基於系爭地上權原約定租金過低，與實際現況利用情形不符，所為之請求，堪認基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意，仍不在禁止之列，應予准許。
三、楊德雄、楊武雄、楊今玲等3 人經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依陳丕哲之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為伊等與追加原告分別共有（應有部分如附表三所
示）。系爭土地於38年間經訴外人李三才設定系爭地上權，並於39年7 月1 日完成地上權登記，約定設定目的為供地上權人興建房屋作住家使用，並作為系爭建物之建築基地，嗣被告於90年12月5 日輾轉受讓及取得系爭地上權，且亦移轉登記取得系爭建物所有權。惟被告取得系爭地上權及系爭建物所有權後，竟將系爭建物出租他人營利使用，已違反系爭地上權設定目的，伊等及追加原告已以存證信函予以阻止被告，惟被告仍繼續為之，自得先位依民法第836 條之2 條第
1 項、第836 條之3 規定，以起訴狀繕本送達作為終止系爭地上權之意思表示，並依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除系爭建物並返還該部分無權占用土地。又系爭地上權既經終止，被告所有系爭建物為無權占有系爭土地，被告即受有相當於租金之不當得利，應依民法第179 條規定，自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付伊等及追加原告相當於租金之不當得利。
㈡倘伊等先位聲明為無理由，因系爭地上權未定有期限，自39
年7 月1 日登記至今已近70年，且系爭建物為30年間建造之老舊煉瓦造平房，至今亦已近80年，早已超過其耐用年限，實有礙都市之更新及發展；又系爭地上權於設定當初，係約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，惟被告竟將系爭建物出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在。此外，若系爭地上權繼續存在，亦顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，爰備位依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，請求被告塗銷系爭地上權、拆除系爭建物及返還該部分土地，並自系爭地上權終止之日起至返還上開土地之日止，按月給付伊等及追加原告相當於租金之不當得利。
㈢退步言之，倘認系爭地上權仍有存續之必要，然系爭地上權
已存在近70年，且地上權成立之目的已不存在，爰依民法第
833 條之1 規定，請求核定系爭地上權存續期間為1 年。又系爭土地位於新北市蘆洲區中心，市況繁榮，附近商店林立，交通便利，生活機能甚佳，而被告將系爭建物出租他人營利，據聞每月收取新臺幣（下同）7 萬餘元之豐厚租金，惟每年僅繳付地租8,000 元，顯屬過低，依民法第835 條之1第1 項、第227 條之2 第1 項、類推適用民法第442 條規定，擇一請求調整系爭地上權每年租金。
㈣爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明判決：
⑴先位聲明為①被告應將系爭地上權登記予以塗銷；②被告應
將系爭建物拆除，並將前開土地騰空返還予原告及追加原告；③被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲2 萬2,357 元、楊德雄4,471 元、楊武雄8,943 元、楊今玲8,943 元；④就前開第②項請求，願供擔保，請准予宣告假執行。
⑵第一備位聲明為①被告就系爭土地如附表一所示之系爭地上
權應予終止；②被告應將坐落於系爭土地如附表一所示之系爭地上權登記予以塗銷；③被告應將系爭建物拆除，並將前開土地騰空返還予原告及追加原告；④被告應自系爭地上權終止之日起至返還上開土地日止，按月給付陳丕哲2 萬2,35
7 元、楊德雄4,471 元、楊武雄8,943 元、楊今玲8,943 元；⑤就前開第③項請求，願供擔保，請准予宣告假執行。
⑶第二備位聲明為①請准就被告於系爭土地如附表一所示之系
爭地上權，定其存續期間為自判決確定日起1 年；②前項地上權之年地租應自被告收受起訴狀繕本時起調整為53萬3,64
8 元。（見本院卷二第195 至197 頁）
二、被告則以：系爭地上權係在99年2 月3 日新增民法第836 條之2 、第836 條之3 、第835 條之1 規定前即已設定存在，依民法物權編施行法第1 條規定，本件並無民法民法第836條之2 、第836 條之3 、第835 條之1 規定之適用。其次，系爭地上權約定為永久地上權，非未定有期限之地上權，且當初一開始是租地建屋，因租地建屋而興建之房屋即為系爭建物，其後始另外設定系爭地上權，以加強租地建屋關係。另系爭地上權設定當初申請時是申請永久借用，租地建屋沒有期限，以房屋不堪使用為止。又系爭地上權設定時亦未約定使用目的，況系爭建物使用狀況良好，可再經修繕保存，被告仍持續依設定地上權目的利用系爭建物、繳納租金，原告依民法第833 條之1 終止系爭地上權並無理由。再系爭地上權既未經合法終止，被告之占用系爭土地即非屬無權占用。此外，於系爭地上權設定前，李三才與訴外人即原地主楊慶水間既已有成立租賃關係，故被告並係本於租賃關係而占用，亦非無權占用等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為原告及追加原告分別共有（應有部分如附表三所示），李三才於38年間在系爭土地設定系爭地上權，並在39年7 月1 日完成系爭地上權登記，系爭地上權登記字號為和字第213 號，並作為興建系爭建物之建築基地，嗣被告分別於90年12月5 日、90年7 月16日輾轉受讓及取得系爭地上權及系爭建物所有權之事實，為兩造不爭執（見本院卷二第90頁），並有如前所述之系爭土地第一類登記謄本、系爭土地登記簿資料、系爭地上權申請登記資料、系爭土地登記謄本、系爭建物登記簿資料、系爭建物第一類登記謄本等件在卷為證（見調字卷第19至46頁），堪認原告此部分主張事實應屬真正，足以採信。至原告其餘所為主張，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分別論述審究如下：
㈠關於被告抗辯本件應無99年2 月3 日新增民法第836 條之2、第836 條之3 、第835 條之1 規定之適用部分：
⑴按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使
用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用；地上權人違反前條第1 項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權；地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之，民法第836 條之2 第1 項、第836 條之3 前段、第835 條之1 第1 項分別定有明文。上開法文為99年2 月3 日新增，揆其立法理由則略謂：土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，地上權人使用土地不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更、過度利用或戕害其自我更新能力，以維護土地資源之永續利用；土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第1 項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。職是，地上權人在上開法文新增施行後，即應依地上權設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益，且倘地上權人依原約定給付地租，依社會一般觀念顯然不公平時，應許得由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當，其理自明，此並當為99年2 月3 日新增上開法文之立法目的所使然。查，系爭地上權固在39年7 月1 日完成設定登記，惟被告在90年12月5 日輾轉受讓取得系爭地上權，業如前述，並有系爭土地登記資料在卷可稽（見調字卷第23至25頁、第32頁），即應依上開規定，依系爭地上權之設定目的及約定之使用方法，為土地之使用收益，且倘原約定地租依一般觀念顯然不公平時，應許當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，始符上開法文增修目的（參最高法院107 年度台上字第1035號判決意旨、臺灣高等法院103 年度重上字第226 號判決意旨，均未為相反之認定）。故被告辯稱系爭地上權係在99年2 月3 日新增民法第836條之2 、第836 條之3 、第835 條之1 規定前即已設定存在，依民法物權編施行法第1 條規定，本件並無民法第836 條之2 、第836 條之3 、第835 條之1 規定之適用云云，依上開說明，應認誠屬無理，並不足取。
⑵是以本件應有99年2 月3 日新增民法第836 條之2 、第836條之3 、第835 條之1 規定之適用，堪以認定，合先敘明。
㈡關於被告抗辯系爭地上權於當初設定時並未為使用目的之約定部分：
⑴查系爭地上權設定之初之地上權人李三才在設定系爭地上權
前之30年7 月1 日即興建1 層樓磚造之系爭建物，此觀系爭建物登記謄本所載之建物完成日期為30年7 月1 日，及系爭地上權登記申請書所附「建築改良物情形填報表」記載建物取得原因為「自建」等語即明（見調字卷第45頁、本院卷一第247 頁）。其次，系爭地上權登記申請書所附「建築改良物情形填載表」記載為台式煉瓦造，建築日期為30年7 月1日，種類及用途記載為「自宅自住」等語（見本院卷一第24
7 頁）。準此，李三才既於系爭地上權設定前即已於系爭土地上建有系爭建物，而系爭建物斯時供住家自住使用，並經李三才與斯時系爭土地所有權人載明於系爭地上權登記申請書中，足認系爭地上權於設定之初，地上權人確與系爭土地所有權人約定其目的係供地上權人建築供住家用建物，而非轉租他人營利之用。再者，由系爭地上權登記之一般註記事項，已註明系爭建物建號（見調字卷第23至25頁），足見系爭地上權登記申請書關於「建築改良物情形填載表」亦經登記。況依被告所自陳：「一開始是設定給李三才，於39年完成設定登記，後來由李三才之子即李榮隆繼承取得（見調字卷34頁），再由李榮隆之子女即被告三人分割繼承取得各三分之一。」等語（見本院卷一第90頁），可知被告並非係民法第836 條之2 第2 項規定所謂之第三人，是縱未經登記，亦非不得對抗之。易言之，被告既係因分割繼承而取得系爭地上權，自仍應受系爭地上權使用目的約定之限制，縱未經登記亦同。
⑵從而，堪認被告抗辯系爭地上權於當初設定時並未為使用目
的之約定云云，不足採。被告因分割繼承取得系爭地上權，仍應受系爭地上權前述使用目的（供建築自住使用）約定之限制，堪以認定。
㈢關於原告主張已依民法第836 條之3 規定，合法終止系爭地上權部分：
⑴查系爭建物現況為一層樓建物，前半部先前曾出租他人作為
店面使用，後方則設有一房間乙節，業經本院109 年2 月26日勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第133 至
137 頁），並有原告所拍攝先前出租時之現況照片、被告於另案（本院107 年度訴字第2549號）履勘時所為陳述以及本院履勘時所拍攝之現場照片等件可稽（見調字卷第47頁、本院卷一第177 至181 頁、第185 至196 頁）。參以被告自陳上開店面乃渠等出租他人使用（見本院卷一第135 頁），足見被告就系爭地上權之使用確實已違反系爭地上權應作為住家自住之使用目的，縱被告（僅為假設、並非矛盾）稱系爭建物後方房間一直係被告李志文使用（見本院卷一第133 至
135 頁），仍無礙於上開被告已違反系爭地上權使用目的之認定。意即原告主張被告有違反系爭地上權設定目的之使用情形等語，並非子虛，足以採信。
⑵又觀諸原告106 年10月16日寄送予被告之存證信函謂：「…
…當初約定設定目的係供地上權人興建房屋作住家使用，並作為現編門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 號房屋（以下稱系爭房屋）之建築基地。惟李志強、李志文、李莉莉竟將系爭房屋自行或出租他人營利之用，已違反系爭地上權設定目的，……，本人等依法得終止系爭地上權……」等語（見本院調字卷第61至63頁），固可認原告已以上開存證信函制止被告違反系爭地上權使用目的之使用，且該存證信函均已送達被告，有郵件回執為憑（見調字卷第52至54頁）。然按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。被上訴人既主張系爭房屋乃上訴人夫婦與沈某夫婦四人以台北菸廠職工身分共同承租居住，則其終止權之行使即應向該四人為之，果僅對上訴人一人為終止租約之意思表示，尚難謂為已生終止租約之效力（最高法院64年度台上字第2294號裁判意旨參照）。依此，原告雖主張系爭地上權業經原告及追加原告（共4 人）依民法第836 條之2 第1項、第836 條之3 規定對被告為終止意思表示而合法終止，既為被告所否認，按諸前開裁判意旨，自應由原告就原告及追加原告共4 人曾依民法第836 條之3 規定共同向被告為終止系爭地上權意思表示之利己事實負舉證責任。又關此部分固據原告提出前揭存證信函及回執為佐，已如前述，然細譯上開存證信函內容，至多僅能認原告曾經委任律師阻止被告將系爭建物繼續供營利使用，並不能認原告已對被告為終止意思表示。蓋存證信函中除未表明原告係以存證信函終止系爭地上權之意旨外，更邀約被告至律師事務所洽談終止等事宜，自難單執前開書證之提出，遽認原告已以前述存證信函送達向被告為終止系爭地上權意思表示。況系爭存證信函雖謂「茲據原告及追加原告委稱…。」云云，然並無確切證據足以證明寄件人洪三財律師係同時併受追加原告所委託，依上說明，自亦無法發生合法終止效力，甚為明確。另原告又主張原告及追加原告4 人曾於107 年3 月間共同以口頭向被告為終止意思表示一節，惟未據原告提出任何證據以佐，亦難認屬實。至原告復稱以起訴狀繕本送達被告為終止意思表示部分，因上開書狀係僅原告對被告所為意思表示（原告並未主張亦未提出證據證明渠等已獲追加原告授權，得代理追加原告依民法第836 條之3 規定向被告為終止意思表示，且追加原告效力並不及於上開部分，為兩造不爭執，見本院卷二第199 頁），則該起訴狀繕本之送達被告，自亦不生原告及追加原告共同為終止系爭地上權意思表示之意。
⑶準此，原告既不能證明原告及追加原告（共4 人）已共同依
民法第836 條之3 規定對被告為終止地上權之通知，則原告以系爭地上權業經合法終止為由，依民法第767 條、第821條規定請求被告塗銷系爭地上權之登記，及將系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ部分拆除後，將占用土地騰空返還原告及追加原告，暨以系爭地上權經合法終止後，被告占用系爭土地無合法權源，受有相當於租金之不當得利為由，依民法第179條規定，請求被告應自起訴狀繕本送達翌日（即108 年7 月
2 日，見調字卷第69至73頁）起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲2 萬2,357 元、楊德雄4,471 元、楊武雄8,94
3 元、楊今玲8,943 元，自均無理由，應予駁回。原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。
㈣關於被告抗辯系爭地上權乃為永久地上權，並非係屬未定有期限之地上權部分：
⑴參諸系爭土地之地上權設定日期為39年7 月1 日，存續期間
記載為「自38年11月14日起無定」乙節，有原告提出之系爭土地他項權利證明書可按（見調字卷第32頁），且為兩造所不爭，而系爭地上權於設定或移轉時，亦均無關於存續期間之記載，自尚難謂系爭地上權係定有「永久存續」期限。又地政機關係因當事人未約定，且未於申請書或契約書載明存續期間，故於登記簿上存續期間欄並未記載確定時間，而非係指系爭地上權定有永久存續之期限。復參以系爭地上權設定目的，係在於使系爭土地得作為系爭建物之基地使用，既為兩造所不爭執，而系爭建物不可能永久存續，是亦難認系爭地上權定有「永久」期限。準此，系爭地上權係屬未定期限之地上權，應堪認定。另最高法院17年上字第662 號判例意旨謂：「借地造屋，未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類、品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓」，系爭地上權期間係永久存續，自與該判例意旨不符（見最高法院86年度臺上字第3585號判決意旨）。因此，依據前開最高法院判決意旨，自非認定地上權存續期間並未載明，即為永久存續之旨，被告前開抗辯，容有誤會，且與後述修正民法第833 條之1 規定之立法意旨相違，自無足採。至被告又辯稱參照同時期土地所有權人楊慶水與另一地上權人林金鳳所簽訂之他項權利登記聲請書記載，顯見土地所有權人清楚認知「永久」與「無定」不同，並有意區隔地上權之存續期間，方會為不同之約定云云。然觀諸楊慶水與李三才、林金鳳所簽訂之他項權利登記聲請書記載（見本院卷一第211頁、第215 頁），雖於存續期間欄內確有永遠借用及無定之不同內容，但由地政機關憑以所為之設定登記，由林金鳳所設定之地上權，與本件系爭地上權均登記存續期間為無定期（見調字卷第32頁），足證原土地所有權人楊慶水應均僅有同意設定未定有期限之地上權，且此並應為當初各該地上權人所同意，否則渠等焉有可能對類似之登記情形（即登記存續期間為無定期乙節」，從未提出任何異議？甚至嗣後就前述地上權為移轉時，亦無關於存續期間記載之爭議產生。由此益見當初原土地所有權人楊慶水與各該地上權人所同意之地上權設定應均係指未定有期限之地上權乙情，可堪認定。⑵從而，承前所述，本件系爭地上權依地政機關所為登記內容
，以及設定目的係為供作建物之基地，而建物終有不堪使用之時，暨就關於存續期間之記載始終未見各該地上權人有所爭執等節以觀，堪認係屬未定有期限之地上權者，足以採取。
㈤關於被告抗辯就系爭土地另有租地建屋之租賃關係存在部分：
⑴被告雖抗辯楊慶水與李三才間另存有租地建屋之租賃關係云
云，然此為原告所否認，而被告亦未提出確切證據以實其說，已難認屬實。參以原地上權人李三才與原土地所有人楊慶水間，僅係約定設定系爭地上權而已，並未就系爭土地另行成立租賃關係，而無被告所謂之租地建屋情事乙節，復業經本院另案107 年度訴字第2549號民事判決認定可取在案，有該案民事判決可稽（見本院卷一第249 至260 頁），益足證被告前開抗辯不實。復更遑論，由被告曾另案就系爭地上權提起行政訴訟，而自承伊等所有之系爭地上權，係源自於系爭房屋徵得系爭土地當時之所有權人楊慶水同意，「借地建屋」等語在案，有被告所為之行政訴訟起訴書在卷可稽（見本院卷一第268 頁），更可見無另成立租賃之事實。是由上足徵被告於本件抗辯原地上權人係租地建屋云云，並非實在，且兩造間就系爭土地應無「租用」關係至明。
⑵準此，本件應認楊慶水與李三才間僅就系爭土地設定登記系
爭地上權，尚難認渠等間就系爭土地確曾另外成立無定期之租賃契約法律關係。此外，被告迄未提出事證足資證明其所為之上開抗辯，殊難僅依被告單方所述，即遽認楊慶水與李三才間確曾有租賃契約法律關係存在。是被告所為上開抗辯，亦無足採。再者，被告亦並未說明系爭土地與系爭建物是否原均為楊慶水所有，之後始有讓與他人之情形，更遑論舉證以實其說，是亦難逕認本件有民法第425 條之1 第1 項規定之適用，被告此部分辯詞，亦無從為有利被告之認定，併此敘明。
㈥關於原告請求法院依民法第833 條之1 規定，終止系爭地上權部分：
⑴按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。
又上開規定，依民法物權編施行法第13條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。而究其立法理由係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」等語。是舉凡未定期間之地上權且存續期間已逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，因地上權之存續已難發揮其經濟效用，故為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權或酌定地上權之存續期間。本件系爭地上權為不定期限之地上權，已如前述，且係於民法第833 條之1 施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833 條之1 規定於系爭地上權仍有適用餘地，至為明確，併先敘明。
⑵參酌民法第833 之1 規定意旨，法院依上開規定，決定准否
定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833 條之1 規定相符（最高法院10
5 年度台上字第163 號裁判意旨參照）。承前述，系爭地上權並未定有期限，存續期間迄原告提起本訴止，已逾70年；參以被告於原告提起本訴前，即已將系爭建物提供他人或自行經營商鋪使用，業經認定如前，確已違反兩造間就系爭地上權設定目的及約定使用方法；以及考量系爭建物（磚造）於30年7 月1 日完成建築，迄原告提起本訴止已近80年，屋內裝潢、設備大部分均非供通常住宅使用，暨民法第836 條之3 規定賦予土地所有權人於地上權人未依設定目的及約定方法使用土地時，土地所有權人經阻止後亦有得隨時終止地上權之權利等情綜合以觀，認原告依民法第833 條之1 規定提起本件形成之訴，請求法院判決終止系爭地上權，為理由，應予准許。系爭地上權既經本院判決應予終止，則原告本於民法第767 條、第821 條規定請求被告應將已經終止之系爭地上權登記予以塗銷，自亦為有理由，併應准許。
⑶從而，堪認原告第一備位聲明關於請求法院判決終止系爭地
上權以及請求被告應將系爭地上權登記予以塗銷部分，均屬於法有據，為有理由，應予准許。
㈦關於第一備位聲明，原告訴請被告拆除系爭建物返還土地部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明文。查系爭土地係為原告及追加原告所共有，且系爭地上權業經本院判決終止，應予塗銷登記，以及被告抗辯另存有租賃關係乙情為不可採等節，均已詳如前述，惟系爭土地上仍有被告所有系爭建物占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ部分所示，且系爭建物已無任何繼續占用之正當權源，而被告為系爭建物之所有權人，則原告自得依民法第767 條第1 項前段、中段及同法第821 條規定，請求被告應將系爭建物拆除，將所占用之系爭土地騰空返還予原告及追加原告，尚非無憑，應予准許。
㈧關於第一備位聲明，原告訴請被告給付不當得利部分：
⑴系爭地上權既已終止，如經確定，且又無其他正當使用權源
，則被告所有系爭房屋繼續占用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，則原告依據民法第179 條規定，請求被告自地上權終止日之翌日起至返還上開土地日止，按月給付相當於租金之不當得利，固屬有據。惟此部分既不在追加原告效力範圍所及，原告自不得逕代追加原告為主張。是第一備位聲明中有關請求被告應自地上權終止日起至返還上開土地日止，按月給付楊武雄8,943 元、楊今玲8,943 元之相當於租金不當得利部分，要屬於法無據，不應准許。
⑵參諸土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防
止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，是該條之規定，固應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。意即土地法第97條所指房屋，固應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，方契合本條之立法本旨。然本件原告所得請求者，既係自系爭地上權終止日之翌日起至返還上開土地日止，按月計算之相當於租金之不當得利，而系爭建物於本院109 年2 月26日現場履勘時，已未見有繼續出租他人營業使用情形，遑論至系爭地上權終止確定日之翌日。故難認坐落系爭土地上之系爭建物係供被告出租他人為營業使用，並非供居住使用，而無土地法第97條規定之適用。意即原告主張本件應無土地法第97條規定之適用云云，並不足採，原告所得請求之相當於租金之不當得利，仍需受土地法第97條規定之限制。
⑶按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148 條規定自明。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定；再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院86年度台上字第225 號、68年度台上字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭建物為一層樓磚造建物，前方鄰雙向馬路，附近有診所、銀樓、通訊行、冰店、飲料店、便利超商、販售各式物品店面，鄰近菜市場，另旁有蘆洲分局派出所，對向則有「蘆洲監理站」公車站牌，來往公車甚為頻繁，另離最近之捷運三民高中站距700 公尺，步行9分鐘可抵達，經濟活動、生活機能、交通狀況均屬甚佳一節，有原告提出之本院另案108 年3 月18日勘驗筆錄及履勘照片在卷為證（見本院卷一第185 至197 頁），且為被告不爭執（見本院卷一第206 頁），並有本院補充勘驗筆錄可參（見本院卷一第139 頁），堪認本件以系爭土地109 年度申報地價（見本院卷一第305 頁）年息10％計算相當於租金之損害為適當。則原告向被告請求自地上權終止日之翌日起至返還上開土地之日止，按月各給付如附表二所示金額相當於租金之不當得利，應依如附表二所示方式計算，方屬有據，應予准許。至原告逾越上開部分之請求，則屬無據，不應准許。
㈨關於第二備位聲明部分：
又原告第一備位之訴主張如附表一所示之系爭地上權應予終止及被告應將系爭地上權登記予以塗銷既有理由，則關於第二備位之訴之請求酌定系爭地上權存續期間及調整地租部分，即無庸再予審酌，附此敘明。
四、綜上所陳，原告先位聲明固無理由，惟第一備位聲明依民法第833 條之1 、第767 條、第821 條、第179 條規定所為主張，即系爭地上權應予終止並塗銷登記；被告應將系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭建物拆除，並將占用土地騰空返還予原告及追加原告，並自終止地上權之日（即本判決確定之日）翌日起至返還土地之日止，按月給付陳丕哲7,63
0 元、楊德雄1,526 元，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，則無理由，應予駁回。又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為備位之訴之判決條件。本件原告第一備位聲明之訴之請求既有理由，已如前述，則第二備位聲明之訴即無庸判決，併此敘明。
五、兩造雖就請求拆屋還地部分陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，然系爭建物雖無租賃關係之使用權源，但仍係原地上權人李三才本於系爭地上權所興建，故於系爭地上權經判決終止確定前，被告尚非無占有系爭土地之權源，是本院除認就系爭土地並無租賃關係存在外，既係併以系爭地上權經判決終止為前提，判命被告應將如附圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭建物拆除，將占用之土地騰空返還予原告及追加原告，性質上自不宜在終止系爭地上權之判決確定前強制執行，故原告關於拆屋還地部分之假執行聲請亦無理由，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告先位之訴為無理由，第一備位之訴則為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書記官 王敏芳附表一：地上權明細表┌─┬────┬─────┬────┬──────┬──┬────┬────┐│編│土地地號│登記地上權│權利範圍│設定權利範圍│登記│收件字號│登記日期││號│ │人 │ │（平方公尺）│原因│ │ │├─┼────┼─────┼────┼──────┼──┼────┼────┤│1 │新北市○│李志強 │各3 分之│56.69 平方公│分割│重登字第│90年12月││ │○區○○│李志文 │1 │尺 │繼承│○○號 │5 日 ││ │段○○地│李莉莉 │ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴────┴──────┴──┴────┴────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│被告應給付原告│計算式（申報地價×占用面積×││ │之金額 │相當於租金之百分比×應有部分││ │ │÷12，元以下四捨五入） │├──┼───────┼──────────────┤│ １ │被告應自系爭地│30,123.2元/ ㎡×60.79 ㎡×10││ │上權終止日（即│％×1/2 ÷12≒7,630元/月 ││ │本判決確定日）│ ││ │之翌日起至返還│ ││ │占用之系爭土地│ ││ │日止，按月給付│ ││ │陳丕哲7,630 元│ ││ │。 │ │├──┼───────┼──────────────┤│ ２ │被告應自系爭地│30,123.2元/ ㎡×60.79 ㎡×10││ │上權終止日（即│％×1/10÷12月≒1,526 元/月 ││ │本判決確定日）│ ││ │之翌日起至返還│ ││ │占用之系爭土地│ ││ │日止，按月給付│ ││ │楊德雄1,526 元│ ││ │。 │ │└──┴───────┴──────────────┘附表三：原告就系爭土地應有部分比例┌──┬───┬─────────┐│編號│共有人│應有部分比例 │├──┼───┼─────────┤│ １ │陳丕哲│ 2分之1 │├──┼───┼─────────┤│ ２ │楊德雄│ 10分之1 │├──┼───┼─────────┤│ ３ │楊武雄│ 5分之1 │├──┼───┼─────────┤│ ４ │楊今玲│ 5分之1 │└──┴───┴─────────┘