臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第75號原 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 黃忠銘訴訟代理人 許政堃被 告 長固營造股份有限公司法定代理人 黃皆輯
葉廷瑜吳政揚訴訟代理人 許克亘被 告 黃春梅訴訟代理人 王聖惠律師上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國
108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃春梅就被告長固營造股份有限公司所有如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃春梅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告長固營造股份有限公司、黃春梅負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條第2 項定有明文。次按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第25條規定自明。而解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之，同法第24條、第26條之1 定有明文。關於股份有限公司清算之情形，依公司法第322 條第1 項規定：「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」。又按股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀公司法第334 條準用同法第85條第1項前段規定至明。本件被告長固營造股份有限公司（下稱長固公司）於起訴前之民國92年10月27日，業依經授中字第09234797360 號函廢止登記，有其股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第91頁），依公司法第24條、第26條之1 規定，應行清算。惟長固公司自陳並未進行清算等語（見本院卷第165 頁），且查長固公司經廢止登記後亦無人向法院聲報就任清算人，有本院案件查詢清單可考（見本院卷第61-63頁）。是依上開規定，應以長固公司全體董事為清算人而為其法定代理人。查長固公司之全體董事為訴外人黃皆輯、葉廷瑜、吳政揚（原名吳瑞崇，於96年6 月14日改名，見本院卷第97頁）等3 人（下稱黃皆輯等3 人），有前述變更登記表可考，依上開說明，黃皆輯等3 人均為長固公司之清算人，於執行清算職務內，自應列其等為長固公司之法定代理人，又本院已將最後言詞辯論期日之開庭通知合法送達黃皆輯等3 人，有本院送達證書可查（見本院卷第115-119 、123-125、129 、130 頁），並經黃皆輯以長固公司法定代理人身分委任訴訟代理人許克亘到庭答辯（見本院卷第169-171頁），是被告辯稱長固公司於本件訴訟未經合法代理云云，並非可取。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告起訴主張其為長固公司之債權人，就長固公司所有如附表所示抵押物（下稱系爭不動產）聲請強制執行，卻因被告間如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）而無拍賣實益，致其無法獲償，然系爭債權事實上並不存在等語，此為被告所否認，是系爭抵押權擔保債權之存否，其法律關係並不明確，原告得否就系爭不動產受償之法律上地位即有不安之狀態，此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
貳、實體方面：
一、原告主張：長固公司前將系爭不動產與同地段960 地號土地（權利範圍2 分之1 ，下稱960 地號土地）共同設定系爭抵押權予被告黃春梅（下稱黃春梅，與長固公司合稱被告）。嗣長固公司因欠繳營利事業所得稅，遭財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所移送至法務部行政執行署板橋行政執行處，將系爭不動產與960 地號土地強制執行，其中960 地號土地於100 年10月6 日以新臺幣（下同）225 萬元拍定，黃春梅於分配期日前提起分配表異議之訴（案列本院101 年度訴字第298 號，下稱系爭前案），因未能證明所稱4,250 萬元之債權存在，得以優先受償，乃受敗訴判決確定，應認被告間確無系爭抵押權擔保之債權存在。伊為長固公司債權人，聲請就系爭不動產強制執行，經鈞院以107 年度司執字第000000號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，卻因系爭抵押權而認無拍賣實益，致伊無法受償，爰訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並因長固公司怠於塗銷系爭抵押權，代位長固公司依民法第767 條規定，請求黃春梅塗銷系爭抵押權，並聲明：如主文所示等語。
二、被告則辯以：㈠黃春梅部分：長固公司因資金需求，先後向伊借調資金，由
長固公司簽發支票予伊，再由伊轉付予資金出款人即訴外人林本章。長固公司於88年6 月17日將其所有系爭不動產及96
0 地號土地共同設定最高限額抵押權2,000 萬元予伊作為調借上開款項清償之擔保。嗣長固公司經營不善，上開支票陸續退票，迄101 年結算時，共積欠4,250 萬元未清償，長固公司確實積欠伊及林本章前開債務，並聲明：原告之訴駁回等語。
㈡長固公司部分：債務確實存在於伊與林本章間，伊確實積欠
林本章高達1 億元，林本章當時是委任黃春梅設定抵押權，並聲明：原告之訴駁回等語。
三、本院整理並補充兩造不爭執事項，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容：
㈠原告為長固公司之債權人，債權金額為391 萬1,521 元本息
，於系爭執行事件就系爭不動產聲請強制執行，因系爭抵押權而有拍賣無實益情事等節，有本院債權憑證、臺灣桃園地方法院債權憑證、本院107 年11月22日新北院輝107 司執濟字第103705號函可稽（見本院卷第153-160 、176 、17、18、172 頁）。
㈡系爭不動產之所有權人為長固公司，於88年6 月17日設定系
爭抵押權予黃春梅，擔保債權金額為最高限額2,000 萬元，有土地登記第一類謄本為憑（見本院卷第19-25 、174 、17
5 頁）。㈢黃春梅於960 地號土地經行政執行拍定後，提起分配表異議
之訴即系爭前案，經本院於101 年5 月4 日以101 年度訴字第298 號判決駁回，並於101 年6 月1 日判決確定在案，業經依職權調閱本院101 年度訴字第298 號分配表異議之訴事件卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執（見本院卷第27-32 、
175 頁）。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，其為長固公司債權人，卻因系爭抵押權而無法就系爭不動產拍賣取償，請求確認被告間之系爭債權不存在，並代位長固公司依民法第767 條第1 項規定，請求黃春梅塗銷系爭抵押權等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，
顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557 號判決參照）。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決參照）。本件系爭抵押權定有存續期間為88年
5 月17日至90年5 月16日，此觀系爭土地第一類登記謄本即明（見本院卷第19-25 頁），則該抵押權所擔保之原債權至少因存續期間屆至而確定。再依96年3 月28日增訂同年0 月00日生效之民法第881 條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」，又上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故該抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即90年5 月16日存在、於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用，先予敘明。
㈡次按抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務
人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860 條規定不難明瞭。又抵押權為不動產物權，依同法第758 條規定，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院74年度台上字第1853號裁判要旨供參）。是抵押債權人究為何人，及所擔保之債權為何，均應以設定登記之內容為準。且按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（同院72年度台上字第3475號裁判要旨參照）。
㈢系爭不動產於88年6 月17日設定系爭抵押權時，依設定登記
之內容，該抵押權權利人為黃春梅，義務人兼債務人則為長固公司，擔保債權總金額為最高限額2,000 萬元，有前述土地登記第一類謄本為憑，揆諸上開說明，本件確認系爭抵押權所擔保債權是否存在部分之訴，所應審酌者，自應為長固公司與黃春梅間是否存有該抵押權所擔保之債權。而查：
⒈黃春梅於系爭前案中係主張長固公司因為資金需求，先後向
其借調資金，並由長固公司簽發支票予其，再由其轉付予資金出款人即林本章收執。惟長固公司因經營不善，上開支票陸續退票，至88年6 月17日止尚積欠透過其向第三人林本章調借之款項4,250 萬元未清償，長固公司乃設定系爭抵押權予其等語（見本院卷第27頁），黃春梅於本件亦為如上之主張（見本院卷第107 頁）。
⒉然系爭前案經審理後，依黃春梅所提出借錢予長固公司之匯
款紀錄，包括第一商業銀行匯款申請書代收入傳票6 紙，及安泰商業銀行匯款委託書3 紙觀之（見系爭前案卷第94-96頁，即本院卷第185-189 頁所附），匯款人均為林本章，又匯入之人包括黃皆輯個人及長固公司。其中3 紙匯入者為黃皆輯個人之帳戶，金額分別為7,888,000 元、5,931,000 元、4,000,000 元，共計17,819,000元；其中6 紙匯入長固公司，分別為150 萬元、90萬元、1360萬元、105 萬元、300萬元、250 萬元，共計2,255 萬元。匯款人並非黃春梅，接受匯款之人並非均為長固公司，且一大部分匯款皆匯入黃皆輯個人帳戶。基此，上開匯款單據不足以證明黃春梅對長固公司確有4 千多萬元債權存在。又黃春梅主張長固公司向其借款所開立10張支票，金額44,450,000元，交予黃春梅收執云云。惟觀之上開支票10紙之記載內容（見系爭前案卷第97-99 頁，即本院卷第191-195 頁所附），支票之受款人皆為林本章個人，均非黃春梅。再者，依系爭前案證人林本章及黃皆輯證稱內容（見本院卷第31頁），可知黃春梅係林本章公司員工，長固公司或黃皆輯係向林本章借款，僅由林本章委任黃春梅辦理相關借貸事宜，長固公司於本件審理時，亦一再陳稱長固公司是向林本章借款，系爭抵押權擔保之債務存在於長固公司與林本章間等語明確（見本院卷第167 、17
4 頁），黃春梅於本件亦稱系爭抵押權擔保之系爭債權，其債權人是林本章等語，互核與上開事證均屬相符。
⒊綜合上開事證，可知黃春梅所主張之系爭抵押權擔保之4,25
0 萬元系爭債權，其債權人並非黃春梅，黃春梅主張該債權應為系爭抵押權所擔保，顯然與系爭抵押權設定擔保之債權係以黃春梅為債權人乙節有所不合，系爭債權縱令存在（僅屬假設，並非真正），其真實債權人亦未經設定登記為系爭抵押權之債權人，自不在系爭抵押權擔保範圍內，被告辯稱系爭抵押權擔保之債權確實存在云云，不足為採，原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則屬可採。
㈣按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。本件系爭抵押權所擔保之系爭債權既未存在於長固公司與黃春梅間，已如前述，則基於抵押權之從屬性，長固公司雖以系爭不動產為黃春梅設定系爭抵押權，仍因其所擔保之債權於該最高限額抵押權確定時不存在，致其抵押權亦不成立。第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。長固公司所有之系爭不動產迄今仍存有系爭抵押權之設定登記，惟所擔保之債權並不存在於長固公司與抵押權人黃春梅間，已據系爭前案認定，並經判決確定，長固公司亦為系爭前案被告，自應知之甚詳，卻容任無擔保債權之系爭抵押權存續迄今，足以妨害其所有權之圓滿行使，自有怠於行使其權利之情，原告為長固公司債權人，前已取得債權憑證，業如前述，其就系爭不動產執行之際，因系爭抵押權致執行法院認拍賣無實益，無法就系爭不動產拍賣取償，自有因保全其債權，而依民法第242 條規定代位長固公司行使權益之必要，是則原告代位長固公司基於系爭不動產所有權人地位，行使除去妨害請求權，主張黃春梅應將系爭抵押權塗銷等語，亦屬有據。
五、從而，原告請求確認被告間系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，為有理由，其進而代位長固公司本於系爭不動產所有權人地位，請求黃春梅塗銷系爭抵押權，亦有理由，均應准許。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 蘇哲男附表：
┌──┬──────┬────────┬──────────────────────┐│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍│新北市新莊地政事務所抵押權登記事項 │├──┼──────┼────┬───┼───┬──────────────────┤│ 1 │新北市新莊區│長固營造│2分之1│收件字│登記日期：88年6月17日 ││ │立德段0954-0│股份有限│ │號：莊│權利人：黃春梅 ││ │000地號土地 │公司 │ │登字第│債權額比例：全部 ││ │ │ │ │274100│擔保債權總金額：最高限額20,000,000元││ │ │ │ │號 │存續期間：88年5月17日至90年5月16日 ││ │ │ │ │ │債務人：長固營造股份有限公司 ││ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │設定權利範圍：2分之1 ││ │ │ │ │ │設定義務人：長固營造股份有限公司 │├──┼──────┼────┼───┼───┼──────────────────┤│ 2 │新北市新莊區│長固營造│全部 │收件字│登記日期：88年6月17日 ││ │立德段0961-0│股份有限│ │號：莊│權利人：黃春梅 ││ │000地號土地 │公司 │ │登字第│債權額比例：全部 ││ │ │ │ │274100│擔保債權總金額：最高限額20,000,000元││ │ │ │ │號 │存續期間：88年5月17日至90年5月16日 ││ │ │ │ │ │債務人：長固營造股份有限公司 ││ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │ │ │ │設定義務人：長固營造股份有限公司 │└──┴──────┴────┴───┴───┴──────────────────┘