臺灣新北地方法院民事判決109年度簡上字第57號上 訴 人 黃明山訴訟代理人 李佳翰律師複代理人 曾淑孟律師
林奕辰律師被上訴人 永聖資產管理股份有限公司法定代理人 黃顏智美訴訟代理人 楊國華律師上列當事人間請求酌定地上權存續期間事件，上訴人對於中華民國108年12月10日本院三重簡易庭108年度重簡字第1106號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於112年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、上訴人就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○地號土地上、收件日期民國六十三年九月十一日、收件字號（63）莊登字第二一九０九號、登記日期民國六十三年九月十三日、設定權利範圍三五０平方公尺、應有部分四分之一之地上權，其存續期間定至民國一百一十六年十月十六日止。
三、上訴人就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上、收件日期民國六十三年九月十一日、收件字號（63）莊登字第二一九０九號、登記日期民國六十三年九月十三日、設定權利範圍三五０平方公尺、應有部分四分之一之地上權，應予終止。
四、上訴人應將前項地上權登記塗銷。
五、第一、二審（除追加之訴部分外）訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審依民法第833條之1規定，請求法院酌定上訴人就被上訴人所有新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭44地號土地）、收件日期民國63年9月11日、收件字號（63）莊登字第21909號、登記日期63年9月13日、設定權利範圍350平方公尺、應有部分1/4之地上權（下稱系爭44地號地上權）之存續期間；原審判決後，上訴人不服提起本件上訴，被上訴人則為訴之追加，再依民法第833條之1規定，請求本院終止上訴人就被上訴人所有新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭44-1地號土地）、收件日期63年9月11日、收件字號（63）莊登字第21909、登記日期63年9月13日、設定權利範圍350平方公尺、應有部分1/4之地上權（下稱系爭44-1地號地上權），併依民法第767條第1項中段規定，訴請上訴人塗銷該地上權登記（見本院卷一第39頁）。上訴人雖不同意被上訴人上開追加，然被上訴人原訴請求酌定存續期間之系爭44地號地上權，與追加請求終止之系爭44-1地號地上權，原為同一地上權，僅因土地分割而轉載（見後述不爭執事項㈠㈩），且法院酌定地上權存續期間或予以終止，須斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，是原訴與追加之訴有其社會事實之共通性及關連性，且原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴得以利用，亦無害於上訴人程序權之保障，可認原訴及追加之訴之基礎事實同一，是以被上訴人之訴之追加，合於前揭規定，應予准許。
二、又訴訟標的對於數人必須合一確定者，該數人須一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決而言。上訴人雖辯稱其與訴外人游騰毅、游騰瑜（下逕稱其姓名）共有系爭44、44-1地號地上權（應有部分比例分別為1/4、1/8、1/8），故本件訴訟標的對上訴人、游騰毅、游騰瑜必須合一確定，被上訴人未以全體地上權人為被告提起本件訴訟，欠缺當事人適格，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，影響當事人之審級利益，應發回原法院重行審理云云，然游騰毅、游騰瑜業於109年10月13日塗銷其等地上權登記，且依土地登記簿記載亦無其他共有系爭
44、44-1地號地上權之人（見本院卷一第469至484頁），本件訴訟標的已無對數人必須合一確定之必要，從而被上訴人僅以上訴人為被告，請求酌定系爭44地號地上權之存續期間、終止系爭44-1地號地上權並請求塗銷該地上權登記，當事人適格應無欠缺。上訴人抗辯被上訴人未以上訴人、游騰毅、游騰瑜等人為共同被告而有當事人不適格乙節，即不足取。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠系爭44、44-1地號土地原為訴外人大永興業股份有限公司所
有（下逕稱其公司名稱），嗣因大永興業股份有限公司資產分割，被上訴人概括繼受其部分資產，而於96年3月23日取得系爭44、44-1地號土地所有權。又系爭44-1地號土地原為系爭44地號土地之一部，係於81年11月20日逕為分割而出（如指分割前之狀態，則稱分割前之系爭44、44-1地號土地）。
㈡被上訴人之前手就分割前之系爭44、44-1地號土地（78年5月
2日重測前，地號編定為中港厝段702-2地號），於38年12月6日以新莊字1494號設定地上權登記於訴外人蘇紅芋、吳再興、陳宗承（下逕稱其姓名），權利範圍47坪400、各持分1/3；50年11月21日蘇紅芋將其持分各1/6讓渡予陳宗承、吳再興，53年7月3日以53新莊字482號變更地上權登記為：陳宗承、吳再興，權利範圍350平方公尺、各持分1/2、地租每年314元；59年6月19日陳宗承以（59）新莊字1288號移轉地上權予訴外人巴本夷、巴本漢（下逕稱其姓名），權利範圍350平方公尺、各持分1/8，陳宗承權利範圍剩餘350平方公尺、持分1/4。嗣陳宗承於63年9月6日將坐落在分割前之系爭44、44-1地號土地上之建物（即同段1794建號建物、門牌號碼新北市○○區○○街00號，下稱系爭房屋）及其地上權讓與上訴人，並於63年9月13日以（63）莊登字21909號移轉地上權登記於上訴人，權利範圍350平方公尺、持分1/4。嗣因分割前之系爭44、44-1地號土地逕為分割出系爭44-1地號土地、面積0.33平方公尺，地政機關除保留登記於系爭44地號土地之地上權（即系爭44地號地上權）外，逕將地上權轉載於系爭44-1地號土地登記簿上（即系爭44-1地號地上權）。
㈢系爭44、44-1地號地上權之存續期間均已逾20年，且未定有
期限，因設定地上權之目的為供其上建物使用，而坐落在系爭44地號土地之系爭房屋係於38年9月22日建築完成，房屋結構係加強磚造三層樓，屋齡迄今逾70年，應已逾耐用年數，爰依民法第833條之1規定，於原審求為酌定系爭44地號地上權存續期間之判決；另系爭房屋未坐落在系爭44-1地號土地上，且系爭44-1地號土地屬道路用地，上訴人本不得在其上為建築物基地使用，地上權之成立目的已不存在，爰再依民法第833條之1、第767條第1項中段等規定，於本院求為終止系爭44-1地號地上權並命上訴人塗銷該地上權登記之判決。
二、上訴人抗辯：㈠系爭44、44-1地號地上權登記存續期間記載為空白，應指永
久存續之意，自無民法第833條之1規定之適用。退步言，系爭房屋外觀良好，鄰近英仁醫院，機能完善，依最高法院79年台上字第540號判例意旨並參酌新北市建築師公會所出具之新北市建師鑑字第468號鑑定報告書所載「依建築工程實務及建物外觀現況來看，尚無出現對建物結構安全會造成立即危害之疑慮」等語，足見系爭房屋無結構安全與立即危害，是系爭44地號地上權之存續期間，應以本件判決確定時起算20年始適當。
㈡系爭44-1地號地上權與系爭44地號地上權本屬不可分割之同
一地上權，僅因土地分割而轉載，地上權存在於土地上的每一質點。系爭44地號地上權既供系爭房屋使用，則系爭44-1地號地上權仍有存在目的。況且，被上訴人就系爭44地號地上權請求酌定存續期間，卻請求終止系爭44-1地號地上權，前後自相矛盾，顯無理由。
㈢兩造於有系爭44地號地上權之同時，另成立租地建屋之不定
期租賃契約，且被上訴人於取得系爭44地號土地所有權後，逾9年不行使民法第833條之1形成權，上訴人已有正當信賴，被上訴人卻於108年3月7日提起本件訴訟，請求法院酌定系爭44地號地上權之存續期間，顯違反誠信而有權利失效原則之適用。另被上訴人於109年3月25日始追加請求終止系爭44-1地號地上權，亦違反誠信，同有權利失效原則之適用。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，酌定系爭44地號地上權之存續期間自63年9月13日起至112年3月22日止，並諭知訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院為訴之追加，追加聲明：㈠上訴人之系爭44-1地號地上權應予終止。㈡上訴人應將系爭44-1地號地上權登記塗銷；上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第100至101、126頁）：㈠78年5月2日重測前之中港厝段702-2地號土地，重測後為新北
市○○區○○段00地號土地，嗣於81年11月20日逕為分割出同段44-1地號土地（即系爭44、44-1地號土地）。
㈡分割前之系爭44、44-1地號土地原為大永興業股份有限公司
所有，嗣因大永興業股份有限公司資產分割，被上訴人概括繼受其部分資產，而於96年3月23日取得系爭44、44-1地號土地所有權。
㈢大永興業股份有限公司於38年12月6日以新莊字1494號設定地
上權登記於蘇紅芋、吳再興、陳宗承，權利範圍47坪400、各持分1/3，存續期間空白，無地租。
㈣上開地上權設定之目的，在於使「重測前中港厝段702-2地號土地」得作為建物之基地使用。
㈤系爭房屋於38年9月22日建築完成，嗣於59年3月23日增改建
，房屋結構係加強磚造三層樓（坐落位置及建物測量成果如本院卷一第47頁）。
㈥蘇紅芋於50年11月21日將上開地上權持分各1/6讓與陳宗承、吳再興。
㈦蘇紅芋於53年5月28日以53新莊字482號收件、53年7月3日登
記地上權變更：陳宗承、吳再興，權利範圍350平方公尺、各持分1/2、地租每年314元。
㈧陳宗承於59年6月6日以（59）新莊字第1288號收件、59年6月
19日移轉地上權登記於巴本夷、巴本漢（權利範圍350平方公尺、各持分1/8）。
㈨陳宗承於63年9月6日將系爭房屋及上開地上權讓與上訴人，
並於63年9月11日以（63）莊登字21909號收件、63年9月13日登記（權利範圍350平方公尺、持分1/4、存續期間空白、地租314元）。
㈩81年11月20日系爭44地號土地逕為分割出同段44-1地號土地
、面積0.33平方公尺，惟地政機關就系爭地上權除保留登記於系爭44地號土地（即系爭44地號地上權）外，並逕將上開地上權轉載於分割後之44-1地號土地登記簿上（即系爭44-1地號地上權）。
系爭44-1地號土地現為空地。
五、本院之判斷：㈠系爭44、44-1地號地上權為未定有期限之地上權，有民法第833條之1規定之適用：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。地上權人依設定目的有優先於所有權人之使用土地權利，因而對土地所有權發生限制之作用，核屬定限物權或限制物權之一種，倘地上權未定有期限，致所有權無限期受到限制，已臻剝奪所有權人對於所有物支配權能之程度，顯非妥適，是民法於99年2月3日公布增訂第833條之1「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」之規定，其立法目的即考量地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能；又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，或於地上權成立之目的不存在時，請求法院終止其地上權。另民法第833條之1規定，依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6個月施行，依同法施行法第13條之1，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
⒉經查，系爭44、44-1地號地上權係於38年12月6日完成登記
，存續期間空白、約定地租每年314元，成立目的在於使重測前中港厝段702-2地號土地得作為建物之基地使用等事實，業據兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈢㈣）。本院審酌系爭44、44-1地號地上權成立目的既在使重測前中港厝段702-2地號土地（即分割前之系爭44、44-1地號土地）得作為建物之基地使用，而設定地上權時已坐落在該土地上之系爭房屋，建築時所用材質、工法雖不可考，然衡以建物不可能永久存續，且系爭44、44-1地號地上權所約定地租又僅每年314元等情，應認系爭44、44-1地號地上權之存續期間登記為空白，僅係當事人未約定存續期間，而非約定永久存續，較符合當事人之真意。
⒊系爭44、44-1地號地上權既為未定期限之地上權，且存續
期間迄今已逾20年，則被上訴人依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭44地號地上權之存續期間，並終止系爭44-1地號地上權，自合於法律規定（至存續期間為何？終止有無理由？詳如後述）。上訴人辯稱系爭44、44-1地號地上權係屬永久存續之地上權，而無民法第833條之1規定之適用云云，即難憑採。
㈡系爭房屋推估可繼續使用至116年10月16日，爰定系爭44地號地上權之存續期間至116年10月16日止：
⒈系爭房屋係於38年9月22日建築完成，嗣於59年3月23日增
改建（見不爭執事項㈤），縱以增改建日計算，迄今已逾50餘年。原審固已囑託新北市建築師公會依系爭房屋材料、結構、使用狀況等，鑑定可繼續使用之安全年限，鑑定結果認：系爭房屋外牆有部分鋼筋裸露、鏽蝕、水泥砂漿粉刷層剝離之情形，然依建築工程實務及建物外觀現況，尚未出現對建物結構安全會造成立即危害之疑慮，參採「新北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」訂定之耐用年數，系爭房屋之總經濟壽命為53年（以建物使用許可核准日即59年3月23日起算），此有新北市建築師公會新北市建師鑑字第468號鑑定報告書可稽；再經本院囑託台北市結構工程工業技師公會依「建築物耐震詳評」鑑定系爭房屋之耐用年限，經該公會指定結構技師現場重新丈量確認建築物之結構尺寸及梁柱內含鋼筋量，採用非破壞性實驗之反彈錘試驗求取現況之混凝土強度，並依據內政部營建署同意之TEASPA側推分析方法進行耐震詳細評估，得出系爭房屋於X向耐震能力為0.469g、Y向耐震能力為0.115g，因此系爭房屋現況最低耐震能力為0.115g；再參考內政部所頒布之「建築物耐震設計規範及解說」、「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，計算得出系爭房屋剩餘使用年限為5年（以鑑定報告完成日即111年10月17日起算，計算公式：T＝㏒（0.9/（1-1/（475（Ap/AT)10/3)))，T為剩餘使用年限、AT為耐震需求目標（本案為0.24g）、Ap標的物現況耐震能力、Tr為對應的回歸期），有台北市結構工程工業技師公會（111）北結師鑑字第3309號鑑定報告書可參。
⒉本院審酌新北市建築師公會、台北市結構工程工業技師公
會所指定實施鑑定之人，分別為領有專業證照之建築師、結構技師，均為具備建築工程專業知識、經驗之人，且與兩造亦無利害關係，應無偏頗之虞；惟台北市結構工程工業技師公會另以反彈錘試驗求取系爭房屋現況之混凝土強度，得出系爭房屋現況最低耐震能力後，再依「建築物耐震設計規範及解說」、「建築物實施耐震能力評估及補強方案」計算系爭房屋剩餘使用年限，所得結論更為客觀且得供檢驗，亦合於新北市建築師公會有關「依建築工程實務及建物外觀現況，尚未出現對建物結構安全會造成立即危害之疑慮」之鑑定意見，因認台北市結構工程工業技師公會所出具之鑑定意見較為可採，故可推估系爭房屋之合理剩餘使用期限應至116年10月16日；再考量上訴人雖設籍在系爭房屋址，然未居住其內，亦未為其他積極使用（見本院卷一第351至357頁之現場照片），爰定系爭44地號地上權之存續期間自63年9月13日起至116年10月16日止，以兼顧兩造權益。
⒊上訴人雖又辯稱台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告
，未考量系爭房屋係連續壁之情狀，故其鑑定意見不可採云云。惟兩造合意該次鑑定「不」以破壞性採樣試驗，且台北市結構工程工業技師公會係分別就系爭房屋兩主軸（X向及Y向）之正、負方向進行分析，並以分析所得之最小值作為系爭房屋之耐震能力，耐震能力詳細評估之主要分析步驟包括建立結構分析模型（含台度強體、四面圍束牆體等），執行靜力分析，計算呆載重作用下之各柱軸力大小、建立各類型磚牆及RC牆相關材料性質及尺寸資料、建立梁柱斷面配筋輸入檔、計算磚牆等值斜撐之非線性塑鉸、梁柱非線性塑性鉸與RC牆非線性塑性鉸力學性質、建立含牆等值斜撐之結構分析模型、執行線性靜力分析、執行非線性靜力側推分析、輸出基底剪力與屋頂位移關係、計算性能目標地表加速度（見鑑定報告書附件14-8至14-9），由上可知，台北市結構工程工業技師公會所出具之鑑定意見，實已考量系爭房屋之現況結構並據以計算耐震能力、剩餘使用年限，上訴人空言指摘前引鑑定意見疏未考量系爭房屋連續壁之現況，委無可取。
㈢系爭44-1地號地上權成立目的已不存在，爰終止系爭44-1地
號地上權，被上訴人得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷該地上權登記：
⒈查系爭44-1地號土地面積僅0.33平方公尺，且業經新北市
政府編定為道路用地，此觀系爭44-1地號土地登記謄本、新北市政府都市計畫土地使用分區證明書甚明（見本院卷一第43至44、113頁），足見系爭44-1地號土地已不得為建築基地使用。再稽系爭房屋本體坐落及出入口位置，並比對系爭44、44-1地號土地地籍圖（見本院卷一45、47、355頁），系爭44-1地號土地實際上亦未供系爭房屋通行使用。從而，被上訴人主張系爭44-1地號地上權使土地得作為建物基地使用之成立目的（見不爭執事項㈣），已不存在乙節，應為可採。
⒉上訴人雖以系爭44地號地上權仍供系爭房屋使用，則系爭4
4-1地號地上權仍有存在目的，以及被上訴人就系爭44、44-1地號地上權之權利主張不同，自相矛盾等情詞置辯。
惟系爭44、44-1地號地上權雖源自同一地上權（見不爭執事項㈩），於探究其沿革、成立目的、內容等項固可相互參考，然其既經地政機關依法逕為分割而轉載於土地登記簿上，即成各自獨立之物權，尚無相互依存、不可分離而應同其命運之關係，是於判斷有無終止之必要，仍應個別獨立觀察，從而上訴人前開辯詞即不可採。
⒊系爭44-1地號地上權既經本院依民法第833條之1規定予以
終止，則該地上權登記自有礙被上訴人就系爭44-1地號土地所有權之圓滿狀態行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段關於所有人對於妨礙其所有權者，得請求除去之規定，請求上訴人塗銷系爭44-1地號地上權登記，自屬有據。㈣被上訴人行使權利，並無違反誠信之處，亦無權利失效原則之適用：
⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第1
48條2項所明定，而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則，旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義。
⒉系爭44、44-1地號地上權為未定有期限之地上權，成立迄
今已逾70餘年，已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭44地號地上權存續期間、終止系爭44-1地號地上權，乃基於法律規定，核屬權利之正當行使，並無違反公共利益，縱使影響上訴人現時使用之利益，亦為法律平衡土地所有人與地上權人利益之當然結果，不生違背誠信原則之問題。至上訴人抗辯被上訴人於96年間取得系爭44、44-1地號土地所有權後，於108年3月7日始起訴請求法院酌定系爭44地號地上權之存續期間、於109年3月25日始追加請求法院終止系爭44-1地號地上權，應有權利失效原則之適用云云，然上訴人未說明並舉證被上訴人除單純沈默外，尚有何其他具體舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭44、44-1地號土地相關權利，自不得以被上訴人單純未行使權利，即遽認其有使上訴人誤認或信賴已拋棄權利之事實，當無適用權利失效原則之餘地。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭44地號地上權未定期限，且存續期間已逾20年，依民法第833條之1規定請求酌定地上權存續期間，於法有據，惟原審酌定系爭44地號地上權之存續期間為自63年9月13日起至112年3月22日止，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。另被上訴人主張系爭44-1地號地上權成立目的已不存在，依民法第833條之1規定，追加請求本院終止系爭44-1地號地上權，併依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭44-1地號地上權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本院審酌本件上訴雖有理由，然被上訴人於原審所支出之訴訟費用、上訴人於上訴審所支出之訴訟費用，均為按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因認第一、二審（除追加部分外）應由兩造平均負擔，較為公允。至被上訴人追加之訴部分，則依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 宋泓璟
法 官 楊雅萍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
書記官 廖宇軒