臺灣新北地方法院民事判決 109年度再字第8號再審 原告 陳玉鉉訴訟代理人 李翰洲律師再審 被告 蔡承恩訴訟代理人 李大偉律師上列當事人間請求履行契約等事件，再審原告對於中華民國109年1 月9 日本院108 年度訴字第2259號確定判決提起再審之訴，經本院於中華民國109 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、再審原告之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告前對再審原告提起履行契約等訴訟，請求再審原告
應給付再審被告新臺幣（下同）1,131,613 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣鈞院以108 年度訴字第2259號請求履行契約等事件受理在案，並經鈞院於民國109 年1 月9 日一造辯論判決再審被告部分勝訴、部分敗訴，即判命再審原告應給付再審被告871,613 元，及自108 年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；再審被告其餘之訴駁回；再審被告上開勝訴部分於再審被告供擔保後得假執行確定（下稱原確定判決）。惟再審原告係於109 年5 月6 日於臺灣桃園地方法院另案開庭時，因收受再審被告另案民事案件答辯書狀檢附之原確定判決影本為證物，才知悉有原確定判決乙事，爰於知悉後之30日內具狀提起本件再審之訴。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款前段「當事
人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由存在：
⒈按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。」「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。」民事訴訟法第385 條第1 項、第386 條第1 款定有明文。又依「民事訴訟法第149 條第1 項第1 款所謂『應為送達之處所不明者』，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其『不明』之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之」（最高法院82年臺上字第272 號判例參照）。
⒉再審原告於原確定判決審理期間之戶籍雖設於門牌號碼桃園
市○○區○○街○○○○○號6 樓房屋（下稱系爭房屋），然兩造曾為論及婚嫁之男女朋友，就系爭房屋成立借名登記契約，即再審被告為系爭房屋之借名人，即系爭房屋之真正所有權人，明知系爭房屋係供出租使用，再審原告並未居住於戶籍地即系爭房屋，竟未聲請法院查明對再審原告應為送達之處所，反而隱瞞法院，以應送達處所不明為由，聲請對再審原告公示送達，則法院依其聲請對再審原告所為之公示送達即難謂為合法。而再審原告因未送合法送達，致未到場應訴，原確定判決遽依再審被告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，構成再審事由。
㈢原確定判決因當事人未受合法通知，有正當理由未到場，法
院遂依聲請所為之一造辯論判決，顯有程序違法情事，有民事訴訟法第497 條後段之再審事由：
⒈民事訴訟法第497 條規定「依第466 條不得上訴於第三審法
院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」⒉本件如前述，再審原告並未受合法送達，而原確定判決依再
審被告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，而有民事訴訟法第497 條之再審事由。
㈣原確定判決漏未審酌再審被告就協議書負有先為給付之義務
，且未調查車輛所在，而逕認定再審原告違約，有民事訴訟法第497 條之再審事由：
⒈民事訴訟法第497 條規定「依第466 條不得上訴於第三審法
院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」而所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。又依民法第264 條規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又按民法第264 條所規定之同時履行抗辯權，除當事人基於同一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其適用外，倘當事人因契約而互負之債務，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦非不得類推適用該條關於同時履行抗辯之規定。
⒉再審被告雖有委託再審原告管理其名下所有之不動產套房租
賃事務，並將上開套房租賃之全部收入均以再審原告名義開設之airbnZ0000000000000000美元帳戶收取（下稱系爭帳戶），並將系爭房屋及車牌號碼000-000 號之普通重型機車乙輛（下稱系爭車輛）登記於再審原告名下。兩造並於104 年7月7日就房屋、帳戶、車輛之返還事宜訂立協議書（下稱系爭協議書），惟查：
⑴就日租套房部分：
①原確定判決依系爭協議書第2 條約定，系爭帳戶於簽約日之
款項為15,263.35 美元，並約定至104 年7 月31日所存入之款項，除再審原告本人所有之款項外，均由再審被告做相關提領事項等節，及自訂立系爭協議書起，至104 年7 月19日止，尚有2,026 美元之出租收入轉入系爭帳戶，而自訂立系爭協議書起，迄104 年7 月13日以前，再審被告尚可自由提領系爭帳戶款項，期間亦已提領5,775.02美元，是系爭帳戶迄104 年7 月19日止，餘額合計應有11,514.33 美元，判命再審原告應再給付再審被告360,513 元及懲罰性違約金45萬元。
②惟兩造系爭協議書第三點第㈡項約定，再審被告同意支付再
審原告15萬元作為前開事項之酬金，其中75,000元於簽約日給付，尾款75,000元於日後再審原告配合房產過戶事宜後給付，故再審被告於簽約日即負有給付75,000元之先給付義務，詎其未依協議書約定而為給付，經再審原告於104 年7 月13日向再審被告為解除之意思表示，有存證信函附於原確定判決卷宗內。且依再審被告104 年7 月23日存證信函「簽訂協議書時，本人原欲給付上開款項，因款項問題，尚與台端有本件協議書第二點協議之結算事項，雙方為簡便計，乃同意於結算後，方一併計算；嗣雙方結算前開協議書第二點事項時，未能達成協議，方未給付75,000元」等內容亦可悉再審被告自承未於簽立系爭協議書時，履行給付75,000元之先給付義務。
③綜上，系爭協議書以再審被告先給付75,000元，作為依序按
時程履行房屋、車輛，款項返還事宜之前提，再審被告以因款項問題而未履行先為給付義務，再審原告依法行使同時履行抗辯，拒絕履行給付，自未陷於給付遲延，遑論違約所應負擔之懲罰性違約金。故原確定判決有重要證物漏未斟酌之情事存在，且足以動搖原確定判決之基礎，有再予調查之必要。
⑵就套房出資收入之私接帳目部分：
①原確定判決以再審原告均係收取現金或存入其新臺幣帳戶，
兩造前已於104 年7 月9 日完成對帳，確認私接帳目部分合計為122,200 元，兩人同意以一人一半結算，爰依兩造結算約定，判命再審原告應給付61,100元。
②惟再審被告上開主張，僅提出再審被告自行製作之錄音譯文
及手寫帳目資料，無從確認兩造確有完成對帳，抑或證明與再審原告達成結算數額為61,000元之合意。
③亦即再審被告並未盡舉證責任，況如前所述，因再審被告未
履行先給付義務，再審原告自得行使同時履行抗辯權，益徵系爭協議書效力存否，關涉再審被告得否據以請求履行契約之認定，且足以動搖原確定判決之基礎。
⑶就系爭房屋及車輛部分：
①再審被告起訴主張，依系爭協議書第3 條約定，再審原告同
意於105 年8 月15日至同年11月15日將系爭房屋歸還，逾期未處理完畢，若可歸責於一方，該方需給付他方45萬元懲罰性賠償。又依系爭協議書第4 條約定，再審原告同意於105年7 月15日前配合辦理過戶手續將系爭車輛歸還予再審被告。爰依上述約定，請求再審原告依約給付懲罰性違約金45萬元、返還系爭車輛，並協同辦理過戶登記等語。
②惟系爭車輛業經通告失竊，並經警於109 年5 月18日通知尋
獲，尋獲處在再審被告經營之餐廳僅有咫尺之距離。亦即兩造訂立系爭協議書後，再審被告早已私將系爭車輛取回，復而隱匿實情，再據以系爭協議書起訴主張再審原告負有返還車輛之義務，有違誠信原則。
㈤再審被告於原確定判決之請求均無理由：
原確定判決以系爭協議書、系爭帳戶之款項記錄、存證信函、104 年7 月13日之交易明細表、通訊軟體LINE對話紀錄、臺灣銀行現金賣出牌告匯率表、104 年7 月9 日之錄音及譯文、私接帳目資料等件影本為證據，認定再審原告應依協議書第2 條及第3 條約定，給付再審被告日租套房之所得款項360,513 元及懲罰性違約金45萬元，並給付原告私接帳目之61,100元。惟依臺灣高等檢察署處分書之記載，再審被告尚欠再審原告290,800 元，與系爭帳戶餘額264,823 元，再審被告仍積欠再審原告25,977元；且再審被告於偵查中亦稱尚未付再審原告薪水約10多萬元，加上借名登記系爭房屋有75,000元酬金尚未支付再審原告，大約有近20萬元未給再審原告等情，故就系爭日租套房之美金帳戶結算，再審被告尚積欠再審原告25,977元。私接帳目部分，扣除應分配給再審被告的61,100元，再審被告亦自承尚積欠再審原告薪資約10多萬元及依系爭協議書約定簽約日即應先給付之75,000元，計再審被告另有積欠再審原告14萬元。是再審被告於原確定判決之請求，並無理由。
㈥原確定判決消極未適用同時履行抗辯及舉證責任等規定，遽
依協議書內容判命給付款項及違約金，有民事訴訟法第496條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
如前所述，再審被告依系爭協議書負有先為給付之義務，就私接帳目則負有舉證責任。原確定判決未能斟酌系爭協議書之先為給付義務，率爾認定再審原告未依時程履行返還日租套房款項、房產及車輛之對待給付義務，構成違約事由而判命應給付未返還之日租套房款項360,513 元及懲罰性違約金45萬元，構成消極未適用同時履行抗辯之相關規定；另就私接帳目之61,100元部分，則有未課以再審被告詳盡舉證責任之義務，適用法規錯誤而顯然影響裁判，符合民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款之再審事由。㈦為此，爰提起本件再審之訴等語。
並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：㈠原確定判決業已經合法之公示送達並經公告，則再審原告就
原確定判決業得已知悉，再審原告陳稱於109 年5 月6 日才為知悉，顯非事實且屬無據，自應由再審原告負舉證之責。㈡本件再審被告並無民事訴訟法第496 條第1 項第6 款明知他造之住居所，指為不知而涉訟者之情。
㈢本件並無民事訴訟法第497 條再審事由之情事，蓋民事訴訟
法第497 條之適用限以經「第二審確定之判決」為限，而本件前審之原確定判決為第一審確定判決，並非第二審確定判決，自無民事訴訟法第497 條之適用。
㈣本件並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，及學說上諸說併存致發生法律上見解上歧異等情形在內。且事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形。又適用法規是否顯有錯誤，應以確定判決所認定之事實為準，即以確定判決認定之事實為判斷其適用法規有無錯誤，確定判決認定之事實不當，並非適用法規顯有錯誤。如當事人就其主張之事實與確定判決確定之事實不同，進而主張確定判決適用法規錯誤，即非本款情形。
⒉本件原確定判決就再審原告應給付之日租套房應給付金額、
違約金、私接帳目金額部分業已於原確定判決明確認定，至原審原告於本件所主張之事實與原確定判決主張之事實不同，依上開意旨，自非屬本款所得適用之情形。
⒊再者，原確定判決業於判決中明確記載係依系爭協議書、存
證信函、錄音譯文及私接帳目資料等證據，亦應認再審被告已盡證明之責。
⒋至再審原告認有先給付義務及同時履行抗辯之適用，顯屬「
事實認定證據取捨」之問題，並非「適用法規顯有錯誤」之情形。且退言之，縱原確定判決認定事實有所違誤，亦非屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」所規範之情形。
㈤原審原告主張其無違約、無須給付私接帳目金額及再審被告
隱瞞取回系爭車輛云云，均屬無理由，再審被告迄今仍不知系爭車輛之下落等語置辯。
並聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判
決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。以第496 條第1 項第5 款、第
6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定，民事訴訟法第500 條定有明文。查本院108 年度訴字第2259號民事確定判決係於109 年1 月9 日宣示判決，未據提起上訴，於109 年3 月6 日確定，此有確定證明書附於該民事卷可憑。再審原告主張係於109 年5 月6 日收受再審被告另案於臺灣桃園地方法院之書狀始知悉原確定判決等節，再審被告就再審原告知悉在後並不爭執，並稱係另案109 年5 月
8 日開庭前寄送書狀（見本院卷第113 頁），則再審原告於
109 年5 月6 日知悉後，旋於30日不變期間內之109 年6 月
5 日具狀向本院提起再審之訴，符合上揭規定，為法所許，合先敘明。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第6 款前段「當
事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之情事：⒈次按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得
以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1 項第6 款前段固定有明文。惟當事人依此款提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之；且該款所定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟」之再審理由係指於訴訟中有此情形者而言（最高法院78年度臺再字第123 號裁判意旨可資參照）。
⒉再審原告提起本件再審之訴，其主張：再審被告明知再審原
告之戶籍地係借出租使用，再審原告並未實際居住於戶籍地，竟故意於本院108 年度訴字第2259號請求履行契約等事件陳報再審原告所在不明，致使本院108 年度訴字第2259號誤以一造辯論判決再審被告勝訴，再審原告爰依民事訴訟法第
496 條第1 項第6 款規定提起再審云云。經查：⑴再審原告主張其當時係居住在新竹縣○○市○○○街○○○ 號
6 樓（下稱竹北址），並未居住在戶籍地，就再審被告是否明知再審原告之住居所乙節，其僅需舉證再審被告知悉再審告未實際居住於戶籍地即足，而未再就再審被告知悉再審原告當時實際居住於竹北址為說明及舉證。而再審被告則否認於原確定判決訴訟期間知悉再審原告居住於竹北址，並稱兩造於104 年間即分手，之後依兩造往來書信及訴訟案件地址，知悉再審原告住處地址為新北市○○區○○路○段00巷00號11樓（下稱中和址），當時亦係以此址為送達地址，然上開中和址及戶籍地均遭退件，而有送達不明之情形，故聲請公示送達等語。
⑵本院參酌再審被告於本院108 年度訴字第2259號108 年8 月
8 日民事起訴狀上所載再審原告居所地址為「新北市○○區○○路○段00巷00號11樓」，經本院108 年度訴字第2259號寄送民事起訴狀繕本及開庭通知書後，因郵政機關未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，於108 年8 月26日將上開文書寄存於上址之警察機關即南勢派出所。嗣後再寄送至中和址、戶籍地之訴訟文書，均遭中和址之社區管理委員會、戶籍地之社區管理委員會以已遷移、無此人為由退件，有送達證書附於本院108 年度訴字第2259號案卷內可稽（見本院108 年度訴字第2259號卷第21頁、第36頁、第38頁），而再審原告之戶籍並未遷移，則再審原告送達處所顯有不明。則再審被告以再審原告之應送達地址不明，請求公示送達，本院108 年度訴字第2259號並依再審被告之聲請對再審原告為公示送達，自無違反公示送達之規定。
⑶且再審原告並未能舉證證明，再審被告明知其去處，卻故意
指稱其所在不明等情，依前揭意旨，再審原告此部分主張即無理由。
㈢原確定判決無民事訴訟法第497 條再審事由之情事：
⒈次按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，
如就足影響於判決之重要證據，漏未斟酌者，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條定有明文。
⒉依上開規定，依民事訴訟法第497 條規定提起再審者，必須
是不得上訴於第三審法院之事件，且經第二審確定之判決。原確定判決固屬「依第466 條不得上訴於第三審法院之事件」，惟僅是一審確定判決，非經第二審確定之判決，自無本條之適用。
⒊綜上，原確定判決並非經第二審確定之判決，再審原告據以民事訴訟法第497 條規定提起再審之訴，即非有據。
㈣原確定判決並無消極未適用同時履行抗辯及舉證責任等規定
而無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之情事：
⒈民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者
，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年臺上字第880 號判例參照）。再適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內（最高法院87年度臺上字第1936號裁判意旨參照）。
又民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度臺再字第27號裁判意旨參照）。另解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年度臺再字第140 號判決意旨參照）。且適用法規錯誤，須依確定判決所確定之事實以判斷有無適用法規錯誤情形，如當事人就其主張之事實與確定判決確定之事實不同，進而主張確定判決適用法規錯誤，即非本款情形。
⒉再審原告主張原確定判決消極未適用同時履行抗辯規定及令
再審被告負起舉證責任云云，惟原確定判決就再審原告應給付之日租套房金額、違約金、私接帳目金額部分業已於原確定判決明確認定，原審原告於本件所主張之事實與原確定判決認定之事實不同，依上開意旨，非屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤之情形。且原確定判決於判決中亦明確載明，其認定再審被告主張再審原告應依系爭協議書第2 條及第3 條約定，應給付再審被告360,513 元及懲罰性違約金45萬元，並應給付再審被告私接帳目之61,100元等情有理由，係依再審被告提出之系爭協議書、存證信函、錄音譯文及私接帳目資料等證據而認定，亦應認再審被告已盡舉證責任，原確定判決並無不適用舉證責任規定，未令再審被告負舉證責任之情事。又再審原告認再審被告有先給付義務及再審原告應得主張同時履行抗辯之適用，則屬認定事實證據取捨之問題，並非適用法規顯有錯誤之情形。
⒊綜上，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告據以提起再審之訴，即非有據。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第6 款前段、第497 條所定再審事由，均無可取。其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌後，認不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 劉德玉