臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡上字第13號上 訴 人 張金芳即向德中醫診所訴訟代理人 吳錫銘律師視同上訴人 林宗正被上訴人 楊晁凱上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國109年2月21日臺灣新北地方法院板橋簡易庭107年板勞簡字第71號第一審判決提起上訴，經本院於109年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。而被告方之主觀預備合併之訴，該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力（最高法院106年台上字第1695號民事判決參照）。
本件中，被上訴人於第一審先位聲明請求上訴人張金芳即向德中醫診所（下稱上訴人）應給付新台幣（下同）209,251元本息，備位聲明請求林宗正應給付209,251元本息，第一審判決被上訴人先位聲明一部勝訴、一部敗訴，上訴人就敗訴部分提起第二審上訴，其上訴效力應及於該部分備位之訴，依照前述說明，就備位聲明請求林宗正給付部分，已發生移審效力，雖林宗正未提起上訴，依法本院仍應視同上訴人而併與審理，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）106年1月1日起至107年2月28日止，受雇於上訴人張金芳即向德中醫診所，由視同上訴人林宗正面試、決定雇用被上訴人，擔任推拿學徒，工作內容為維護診所內外環境清潔、為患者熱敷、提供茶水、協助前輩推拿之前置作業（放鬆、舒緩）及後續療程處理（草藥外帶裝配，患處包紮），且約定一週上班六天，為午、晚班，每天上班時間為13時至22時30分。每月工資為底薪16,000元、全勤獎金4,000元共計20,000元，兩造約定工資低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，應認為違反勞基法之規定，爰依勞基法第21條第1項、修正前勞基法第24條第1、2款、第2項及勞基法第39條之規定，請求上訴人補足工資、平日加班費、休息日加班費及國定假日加班費，即應補足被上訴人於106年11月起至107年2月止每月薪資與基本工資差額共39,074元，以及任職期間平日加班費58,914元、休息日共58日未休加班費共104,854元、9日國定假日未休加班費6,368元，以上共計209,251元。併㈠先位聲明：上訴人應給付被上訴人209,251元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡備位聲明：視同上訴人林宗正應給付被上訴人209,251元及自民事追加上訴人起訴狀繕本送達視同上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人辯稱：㈠上訴人向德診所先前雖讓有興趣學習推拿技能之人至診所擔
任學徒，惟民俗調理業管理規範於104年5月12日訂定公告，診所原屬之推拿部因此依法獨立營業，由視同上訴人林宗正負責，為作業方便，推拿費用由診所掛號人員代收，上訴人並未與被上訴人約定每日正常工作時間起迄、時數、每週出勤日、休息時間、例假休假日數，此與勞動契約關於勞務給付方式，勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之不同，兩造間因欠缺勞動契約必要約定事項，非屬勞動契約甚明。
㈡上訴人為中醫診所，而被上訴人是擔任推拿學徒，工作內容
為協助推拿業務，依照民俗調理業管理規範第2、3條規定，推拿部門與上訴人中醫診療係有區隔，整復推拿亦非醫療行為，且推拿部之管領者（或稱負責人）林宗正及相關師傅提供專業推拿技術於獨立房間內為客人服務，採論件計酬之抽成方式計算報酬，共享利潤，被上訴人亦在該推拿部門學習，上訴人為中醫師，實無從指揮、監督被上訴人甚明。而且，視同上訴人林宗正也明白證稱其為被上訴人之僱主，且對被上訴人有指揮、監督之權。從而，被上訴人與上訴人間確實無任何勞動關係存在甚明。
㈢被上訴人不爭執其為推拿學徒，屬行政院勞工委員會公告之
技術生訓練職類中之按摩科類別人員，顯具有勞基法第64條第2項規定之技術生身分，益證兩造間應未成立適用勞基法之一般勞雇關係，依勞基法第69條第1項反面解釋，技術生不適用勞基法第4章、第7章及其他勞工保險規定以外之其他規定，亦即被上訴人薪資並無基本工資之適用，則其請求以基本工資為計算標準而少付之薪資，尚非有據。何況，視同上訴人林宗正為被上訴人進行培訓期間，約定每月的學習津貼為20,000元，被上訴人成為推拿師之後，約定按件計酬，推拿1位客人可以拿55元，係成立委任關係，自無勞基法之適用，此項薪資約定既為被上訴人所同意且有利於被上訴人，實不容被上訴人事後推翻其承諾，而主張勞僱關係並要求補足未達基本工資之數額。
㈣至於勞基法規定勞工延長工作時間（加班）之工資及休假日
工作之工資，此於技術生身分雖有適用，惟上訴人否認被上訴人於在職期間經常加班及於例（休）假日工作，被上訴人對此應負舉證之責。何況被上訴人每天有1小時之休息用餐時間，無病患到診時，被上訴人可以自由運用，並無被上訴人所稱加班之情事。且被上訴人為推拿學徒、師傅期間，已同意1週休息1日，自應遵守應徵時約定，而不得再事後爭執或請求，是被上訴人請求休息日及國定假日之加班費尚無依據。
三、視同上訴人林宗正辯稱：被上訴人從106年1月1日起至106年8月31日止至向德推拿當學徒，被上訴人與視同上訴人間未簽訂任何書面文件；被上訴人自106年9月1日起開始成為正式推拿師，從事推拿工作，與視同上訴人是委任關係，而非僱傭關係。被上訴人係按件計酬，未領薪水，而係領取每月20,000元之生活津貼。視同上訴人於應徵時，已向被上訴人表示1星期休1天，被上訴人亦同意；被上訴人於向德推拿學習推拿技術以及正式擔任推拿師後，一週仍上課1、2天，大約30分鐘，被上訴人未必於午休時間上課，如被上訴人於午休時間上課，視同上訴人林宗正不會補給被上訴人休息時間，被上訴人於上班空檔即可休息。被上訴人成為師傅以後，因遲到讓患者等太久，所以視同上訴人有警惕被上訴人其再遲到1分鐘要扣10元，然視同上訴人自107年2月以後，並未依該約定扣款，於此之前亦未扣被上訴人遲到早退，因20,000元係給被上訴人之生活津貼等語。
四、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命㈠上訴人應給付被上訴人104,662元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服並提起上訴，併聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。視同上訴人則請求同上訴人之聲明。
五、本件爭執點及本院判斷如下：被上訴人主張其與上訴人向德診所或視同上訴人林宗正間存有勞動契約之法律關係，被上訴人於受雇期間受有短付工資、平日延長工時工資、國定假日加倍工資、休假日延長工時工資之損失，為上訴人及視同上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人與上訴人間確有勞動契約關係存在：
1.勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約之從屬性，具有下列內涵：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。
2.本件中，⑴就人格從屬性而言
視同上訴人林宗正於原審審理時已證稱：被上訴人工作內容剛開始是學習、看師傅推拿、應對，早班為9時至13時、午班2時至6時、晚班6時至10時，配合上訴人向德診所看診時間等語（見原審卷第298至299頁），又證人莊博翔也證稱：被上訴人於上訴人向德診所工作時，依規定上下班都要打卡，上訴人向德診所對於遲到、早退會扣薪，遲到1分鐘扣薪10元；面試時林宗正說學徒學習訓練之時間約1年，他會再跟醫師張金芳等人討論，是否可以升為正職推拿師；師傅如果叫我們幫病患做舒緩、包紮藥包等工作，我們就要去做（見原審卷第110至113頁、第115頁），暨被上訴人107年1月薪資統計表記有「遲到307分、-3070」等文字（見原審卷第161頁），足認被上訴人確於上訴人經營之時間內提供勞務，且受上訴人指揮監督，上訴人對其並有考核升遷及懲戒權，顯具有人格上之從屬性。
⑵就經濟上從屬性而言
上訴人於原審答辯㈡狀已自陳於106年1月至同年6月每月給付被上訴人生活津貼20,000元、於106年7至8月每月給付被上訴人生活津貼20,000元及租屋補助2,500元、於106年9月補助被上訴人15,000元、於106年10月補助被上訴人10,000元、於106年11月補助被上訴人5,000元、自106年12月起按實際推拿人數分算酬金等情（見原審卷第133頁），且有上訴人之報帳會計師所提供之薪資統計表可稽（見本院卷第141至163頁），再參以證人莊博翔證稱：薪資領取方式係領現金，會簽薪資條代表有領到錢，薪資條由上訴人向德診所收回；上訴人向德診所每個月給20,000元（見原審卷第110頁、第112頁），證人嚴昱勳也證稱：（是否知道診所給學徒的補貼為何？）每個月固定15,000元，之前在90年診所給我的每個月金額為12,000元（見原審卷第117頁)，足認上訴人先後以補助生活津貼、或依據被上訴人提供之勞務暨提供勞務之人數計算薪資內容，被上訴人無法自行決定向病患收取推拿或掛號費用，被上訴人薪資計算方式均由上訴人決定，顯然是從屬於上訴人，為上訴人之營業目的而勞動，自具有經濟上從屬性。
⑶就組織從屬性而言
證人莊博翔於原審證稱：被上訴人工作內容也是跟在師傅旁邊，師傅說做什麼就做什麼；後來有掛牌讓被上訴人做看看，因為有些患者會指定被上訴人推拿，但被上訴人推拿完後仍要給師傅看過等語（見原審卷第111頁）；證人嚴昱勳於審理時也證稱：被上訴人與我在同診所任職，我現在仍在診所任職，早班由我指導，被上訴人在職期間是幫師傅，學到一定的時間，會在師傅交代下幫患者做舒緩等語（見原審卷第115頁、第117至119頁），可知被上訴人係受上訴人資深員工之指示為病患從事推拿工作，並與診所其他員工分工合作，而具有組織上之從屬性。
⑷從而，被上訴人與上訴人間顯然具有人格上、經濟上及組織上從屬性，兩造間自屬於勞動契約關係無疑。
3.上訴人雖主張與被上訴人間無勞動契約關係，被上訴人實際上是受雇於視同上訴人云云，惟查，⑴上訴人於原審最初答辯狀已經自認「每月有提供2萬元生
活津貼、車馬補助費給被上訴人」、「上訴人出發點在於幫助被上訴人就業，並適時地推動學習推拿技能，藉由在上訴人處所之學習，以便熟練實際的操作技巧與技能」、「被上訴人在上訴人處擔任學徒長達1年有餘」等情（見原審卷第67、69、73頁），之後又於答辯㈡狀自承「被上訴人透過上訴人友人請求上訴人教授中醫推拿技術，上訴人考量被上訴人有意學習中醫推拿，因而勉予同意讓被上訴人在診所擔任學徒，而與被上訴人口頭達成合意，約定被上訴人在診所擔任學徒一年，上訴人每月給予被上訴人生活津貼補助2萬元，倘被上訴人在一年之訓練期間，提早習得推拿技術足已擔任推拿師時，則可以提前結束訓練期間，成為合格之推拿師」等情（見原審卷第132頁），且如前所述，上訴人也將當初給付被上訴人生活津貼等費用交由會計師做為報帳使用，並於訴訟中詢問會計師才找到相關資料（見本院卷第141至163頁），顯然被上訴人為診所提供勞務後，確實由上訴人給付勞務報酬，並將單據交由會計師用以申報上訴人診所相關費用支出，足見勞動契約確實存在於上訴人與被上訴人之間無疑。
⑵上訴人之後雖改稱被上訴人實際上是受雇於視同上訴人林
宗正一語，視同上訴人林宗正也於原審及本院先後陳稱推拿部門與中醫診所是不同場所，由其擔任負責人，盈虧都由其負擔，其才是被上訴人之僱主，也是由其支付報酬給被上訴人云云。惟查，①視同上訴人於原審最初證稱：「向德推拿負責人是我，
上訴人向德診所與向德推拿是合夥關係，合夥內容就是我們這邊推拿，病人掛號時，如要推拿就是加付100元，由上訴人向德診所櫃台收錢，推拿1個100元，我拿100元，櫃台每月結算1次，我不用付錢給向德診所；被上訴人每月勞保及勞退百分之6由上訴人向德診所給付及提撥」等語（見原審卷第295至298頁），②視同上訴人於本院也陳稱：「（視同上訴人在準備程序
中說明，你是向德中醫診所推拿部之負責人？）我是在民俗療法這邊，我只有負責民俗療法，這部分是獨立出來的，並沒有在同一場所，診所○○○區○○路○段○○○號，民俗療法○○○區○○街○號，我與被上訴人都是○○○區○○街這邊工作。兩邊距離並沒有很遠，就是在隔壁而已。」、「都是診所的小姐在記帳，以前是我妹妹在記帳，大概是三、四年前。」、「我們是延續以前一般外面診所的作法，民俗療法盈虧我自己負擔，來推拿的人比較多，收入就會比較高，我就是固定從這裡面抽三萬給我，不管人多人少都是抽三萬元。場所租金是診所出的，一個月是五萬元，如何給付我不清楚。
我自己並沒有成立公司或商號或申報營業所得，是由診所統一申報。」等語（見本院卷第169頁）。
③就推拿部門實際收支情形，視同上訴人也陳稱；「（你
有無統計每個月推拿部門的收支情形？）這不一定，由中醫診所的會計做統計的。」、「（你是否每月固定領薪三萬元？）是的，但是這筆錢是從中醫診所給我每人一佰元推拿費所支出的。」、「（每個月推拿部門可以獲利多少？）沒有什麼獲利，扣掉我的薪資還有推拿師的薪水，還有學徒的薪水後沒有什麼結餘，會計每個月也會給我看帳，我也有每個月的帳務資料，但是要找找看，不一定能找的到。會計每個月差不多接近二十號的時候，會拿上個月的收支報表給我看，九月二十日左右給我看的報表有獲利，獲利大概不到一萬元，七月份的報表有獲利一萬多元，今年一到六月份的報表沒有獲利，去年沒有獲利。」、「房租（每月）五萬元。水電二個月一期，兩萬元上下，也由診所負擔。勞健保也都是掛在診所，雇主負擔部分，也是由診所處理。」等語（見本院卷第135-137頁）。
④由上可知，視同上訴人所負責的推拿部門並無獨立公司
名稱或商號，也未申報營業所得，每個月推拿場所租金、水電費用均由上訴人給付（每月即需支付6萬元），視同上訴人從未過問租金、水電費事宜，記帳也由上訴人會計處理，且不論是視同上訴人或被上訴人，不論盈虧，每月均從上訴人診所領取一定金額的報酬，足見此推拿部門應只是上訴人診所的一個分支部門而已。再審酌本件是由上訴人診所保管並提出薪資明細與出勤表，且被上訴人勞工保險之投保單位亦為上訴人診所，此有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第19頁），並由上訴人負擔被上訴人勞健保雇主部分的保費，均足以證明上訴人為實際上真正之雇主，視同上訴人林宗正僅為上訴人所屬推拿部門負責人而已，故上訴人此部分主張，無法採信。
4.上訴人雖主張與被上訴人間自106年9月1日起為委任關係云云，但兩造間除計薪方式改為論件計酬外，其他提供勞務內容、指揮監督、懲戒等權利義務關係並無改變，且依上訴人提出之出勤表，被上訴人於106年9月至107年2月仍有打卡紀錄（見本院卷第181至192頁），106年11月出勤表其上亦有「-3」、「-4」、「-5」、「-7」、「-6」等文字、106年12月出勤表其上有「-5」、「-15」、「-7」、「-12」、「-6」、「-3」等文字、107年1月出勤表其上有「-11」、「-5」、「-7」、「-6」、「-10」、「-4」、「-8」、「-7」等文字、107年2月出勤表其上有「-5」、「-9」」等文字，且107年1月薪資統計表，被上訴人該月因遲到30分鐘，遭扣薪3,070元（見原審卷第161頁），足認被上訴人與上訴人間之契約關係仍具有從屬性，而為勞動契約無疑，上訴人此部分主張，自非可採。
㈡本件不適用勞基法有關技術生規定
1.按「雇主招收技術生時，須與技術生簽訂書面訓練契約一式三份，訂明訓練項目、訓練期限、膳宿負擔、生活津貼、相關教學、勞工保險、結業證明、契約生效與解除之條件及其他有關雙方權利、義務事項，由當事人分執，並送主管機關備案。」，勞基法第65條第1項定有明文。為避免雇主將為其服勞務之人均以技術生之身分聘雇，以規避勞基法或其他法令之限制，故書面契約之簽訂及將書面契約送請備案，為雇主招收技術生之必要方式。
2.上訴人雖主張被上訴人屬於勞動部公告之技術生訓練職類中之按摩科類別人員，有上述條文之適用云云。惟查，上訴人並未能提出與被上訴人所簽訂的技術生訓練書面契約，視同上訴人也於本院陳稱「都是口頭約定，並沒有寫契約」一語（見本院卷第110頁），足見雙方對於訓練項目、期限、相關教學、結業證明、契約生效與解除之條件及其他有關雙方權利、義務重要事項，均無合意，更遑論送請主管機關備案，顯然不符合上述條文之成立要件，故上訴人此部分主張，也無法採信。
㈢就上訴人請求給付的金額而言
1.被上訴人於原審請求上訴人於106年11月起至107年2月止每月薪資與基本工資差額共39,074元，以及任職期間平日加班費58,914元、休息日共58日未休加班費共104,854元、9日國定假日未休加班費6,368元，以上共計209,251元。經原審審酌相關證據後認定上訴人僅應給付短付工資39,074元、平日延長工時工資3,051元、休息日未休工資56,871元及國定假日未休加倍工資5,666元，合計共104,662元（見原審判決書第16-27頁），被上訴人對此項認定已不予爭執（見本院卷第137頁）。
2.就原審所為之認定，上訴人雖仍主張「被上訴人具有勞基法第64條第2項規定之技術生身分，依勞基法第69條第1項之反面解釋，技術生並不適用勞動基準法第4章、第7章及其他勞工保險規定以外之其他規定，即被上訴人之薪資並無基本工資之適用，且被上訴人成為推拿師傅後亦按件計酬，則其請求給付以基本工資為計算標準而少付之薪資，尚非有據」等情。惟查，本件被上訴人並不符合前述勞基法第64、65條所稱技術生的身分，已如前述，且兩造間既然有勞動契約存在，自有勞基法基本工資規定之適用，被上訴人自得請求給付短付工資之金額。
3.上訴人雖又主張「被上訴人就其主張在上訴人期間經常加班及於例（休）假日工作之事實，然被上訴人每天有1個小時之休息用餐時間，無病患到診時，被上訴人可以自由運用且被上訴人有遲到之情形，顯然被上訴人並無任何加班之情事，其請求加班費用自無理由。」等情，惟據被上訴人陳稱：「他們所謂休息時間，但是實際上，只是派一個人去買吃的，我們都在診所裡面幫忙，幫患者熱敷推拿。」（見本院卷第138頁），且無病患到診時，被上訴人也需在診所待命，無法任意離去，有前述打卡資料可參。又縱使被上訴人有遲到之情形，僅屬上訴人是否依時間比例遲到扣薪而已之問題，對於加班費自所約定下班時間開始計算一事，並不影響，此為勞動部一向之解釋，且為實務所採之見解。從而，上訴人此部分主張，也無法成立。
六、綜上所述，被上訴人依勞動契約、勞基法第21條第1項、修正前第24條第1、2款、第2項及第39條等規定，請求上訴人給付104,662元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依職權就被上訴人勝訴部分為假執行之宣告，並無不當。上訴人上訴意旨，就其敗訴部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸再予論述，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
勞動法庭 審判長法 官 張誌洋
法 官 吳幸娥法 官 劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 蔡忠衛