臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡上字第2號上 訴 人 台北汽車客運股份有限公司法定代理人 李博文訴訟代理人 曾肇昌律師被上訴人 李機府訴訟代理人 蘇子良律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年12月18日本院三重簡易庭107年度重勞簡字第49號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國109年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其自民國103年12月2日起受僱於上訴人擔任大客車司機，約定每月薪資新臺幣(下同)54,600元以上，包含底薪、里程獎金、績效獎金、分段津貼、整備津貼、月安全服務獎金、敬老津貼、專案獎金、公出津貼、全薪假獎金、膳食費等項目，且每月之薪資單均記載上開項目，屬被上訴人提供勞務而經常性取得之報酬，且有工資性質。工作時間係採依序輪班制，正常工作時間之輪班工作時間如附表一，休息日工作時間之輪班工作時間如附表二，被上訴人任職期間，在趟次與趟次間之休息時間多僅10至15分鐘，且不得離開上訴人之停車場，以便隨時提供勞務，此部分時間亦計入被上訴人之工作時間，工作地點在新北市○○區○○路○○○號，其任職期間(即103年12月起至107年5月底止)，依附表一所示之輪班表每天正常工作時間顯然超過2小時以上，又每週工作6日合計72小時以上(每週僅1日為假日)。而上訴人對於延長工作時間之工資均給付不足，對於休息日工作工資亦皆未給付，顯然已構成雇主不依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞等情事，被上訴人遂於107年5月31日寄送存證信函予上訴人，以上訴人有勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款及第6款規定之情形，而為終止兩造間勞動契約之意思表示，上訴人於同年6月1日收受，是被上訴人得請求上訴人給付：(一)資遣費：被上訴人於終止勞動契約前6個月之月平均工資為79,958元(含延長工時工資)，依勞基法第17條、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項規定，上訴人應給付其資遣費139,296元(實際為139,927元，計算式：平均工資79,958元x工作年資3.5x1/2=139,927元，元以下四捨五入)。(二)延長工時工資：依勞基法第24條第1項、第2項、第36條1項及同法施行細則第20條之1等規定，上訴人應給付其自106年6月起至107年5月止之平日延長工作時間之工資及休息日工作工資共計463,063元(計算式詳附表三)所示，二者合計602,359元(計算式：139,296元+463,063元=602,359元)，扣除上訴人前已給付之部分加班費即107年5月9,050元、4月6,273元、3月7,540元、2月7,630元、106年12月7,965元、11月7,951元、10月7,251元、9月2,971元、6月7,365元後，上訴人仍積欠被上訴人538,363元，僅向上訴人請求給付其中之500,000元，爰依勞基法、勞退條例等相關規定，請求上訴人給付500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：被上訴人所領之工資中，「全勤獎金」為員工每天按規定上班所發給之獎金；伙食津貼即「膳食費」係上訴人對於上班者所發給之福利，即相當於「誤餐費」；載客(績效)獎金為激勵員工士氣加強服務乘客，依競賽方法計分而發給，依勞動基準法施行細則第10條第2款、第9款之規定不得列入工資範圍之內。另關於「敬老津貼」、「安全服務獎金」、「里程獎金」等，均係非因勞動對價而給付之工資，係雇主為其單方之目的，給付具有恩惠性之給與，亦不得列入工資範圍之內，是依被上訴人所提之員工薪資明細表扣除前開各款項目之給付，始為被上訴人依法應得之工資，上訴人並無任何短少給付工資之問題，且被上訴人於按月領取薪資後，並未依薪資明細表所載之10日內申覆，應認其對薪資明細表已為默示之承諾。另有關「休息時間」之規定，不得任意假借名義變為「待命時間」，當作「工作時間」計算，而客運界司機，係依排班表「固定時間」開車，於收班後「間隔時間」約20多分鐘即屬「休息時間」，不受雇主之指揮、監督而無工作之義務，屬「自由時間」，當可拒絕雇主臨時交付之義務，並非「待命時間」。至被上訴人請求給付資遺費部分，上訴人並無短付工資，且被上訴人係自行離職，故其主張上訴人有勞基法第14條第1項第5、6款規定之事由，而終止兩造間之勞動契約，而依勞退條例第12條規定，請求給付資遣費亦無依據，且其請求已逾勞基法第14條第2項所定除斥期間等語置辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人369,482元本息，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回(被上訴人敗訴部分未據聲明不服，已告確定)。
四、本院之判斷：
(一)被上訴人主張其自103年12月2日起至107年5月底止，受僱於上訴人擔任大客車司機乙職，每月領取之薪資包含底薪、里程獎金、績效獎金、分段津貼、整備津貼、月安全服務獎金、敬老津貼、專案獎金、公出津貼、全薪假獎金、膳食費等項目，工作時間採依序輪班制，工作地點則在新北市○○區○○路○○○號等情，有被上訴人之106年6月至107年5月員工薪資明細表及107年4月20日、21日行車憑單(見原審卷第25至39頁、第183頁、第185頁、第211頁、第213頁)可佐，並為上訴人所不爭執，此部分事實，堪認屬實。
(二)被上訴人主張上訴人應給付伊延長工時、假日出勤工資及資遣費，為上訴人所否認，並以前詞置辯，則被上訴人請求上訴人給付延長工時及假日出勤短付之薪資，及主張已合法終止勞動契約而請求上訴人給付資遣費，是否有理由？說明如下：
1.被上訴人請求上訴人給付延長工時及假日出勤短付之薪資，是否有理由？
(1)按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文。此規定既稱「至少應有30分鐘之休息」，則此30分鐘之休息時間自不算入勞工工作時間內，但於實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主另行調配的勞工休息時間，則應算入勞工工作時間內，因本條但書已明文規定：「雇主得在『工作時間』內，另行調配其休息時間」，則依文義解釋，此項休息時間自應算入勞工工作時間內(參照黃劍青著「勞動基準法詳解」，86年9月最新增訂版，第270頁，現行勞基法就第35條並未作任何修正)；次按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；而勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上，勞基法第30條第1項、第36條第1項、第24條分別定有明文。
再者，內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；另第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第37條第1項、第39條亦分別定有明文。而第39條所定之休假日，依勞基法施行細則第24條之3規定，為勞基法第37條所定休假及第38條所定特別休假，不含第36條所定之休息日。
(2)兩造有爭議之每出車班次中間之休息時間，是否應計入工作時間？①按所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之
時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩者合計。即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。
②依被上訴人106年6月1日至107年5月31日之每日行車班次表
，被上訴人於每一工作日之各車次間距時間(即下一班車次開始時間減上一班車次結束時間，以106年6月1日之行車班次表為例，第一個車次間距時間為10：23-10：01=22分)、一日總工時(即下班時間減到班時間，以106年6月1日之行車班次表為例，為22：17-08：00=14：17即14小時17分)詳如附表四所載，而如附表四所示之各車次間距時間絕大多數為10分鐘以下、10餘分鐘、20餘分鐘等3種情形，極少部分為30分鐘至不滿1小時，如此段時間被上訴人得自由運用，頂多亦只能於上訴人框限之工作場域內活動，如短暫休息、喝水、上廁所、補充食物等，實無法離開工作場域真正隨心所欲的從事與工作無關之事務，否則將難於及時回站從事下一趟車次之任務，故基於勞基法第1條所定保勞工權益之立法目的，應認上訴人於各車次間距時間內，雖非實際從事駕車任務之服勞務時間，但因被上訴人仍於車站內工作場所，實際處於雇主指揮監督之下，亦應算入被上訴人之工作時間內。另參以被上訴人駕車時，每一趟次時間絕大多數持續長達近2個小時至2個半小時，且每1日絕大多數駕車4個趟次，最多達6個趟次，顯見其工作有連續性，則上訴人於每趟次間為被上訴人所調配之車次間距時間，依上開勞基法第35條但書規定之論述說明，亦應算入被上訴人之工作時間內。據此核算，扣除被上訴人所稱之休息時間後，其於106年6月1日至107年5月31日間，每1日實際工時如附表四「每1日實際工時(扣除休息時間)」欄所示(以106年6月1日為例，為14：17-3：38=10：39即10小時39分，可知被上訴人於106年6月1日至107年5月31日間，各月之每1日總工時均超過8小時以上(包含各車次間距時間，僅106年7月7日、8月14日二天未超過8小時，不計算被上訴人得請求之延長工作時間工資)，是被上訴人於上開期間內確有平日加班及休息日(含勞基法第36條所定之休息、第39條第1項所定之休假日)工作之事實，上訴人即應依勞基法第24條、第39條規定，給付被上訴人平日延長工作時間之工資即加班費及休息日工作之工資，故被上訴人此部分之主張，為有理由。
(3)被上訴人得請求之平日延長工時工資、休息日工作之工資金額：
被上訴人於106年6月至107年5月間之每月薪資扣除上訴人已給付之部分延長工時工資後，106年6月份為50,608元、106年7月份為49,334元、106年8月份為48,636元、106年9月份為41,926元、106年10月份為52,657元、106年11月份為51,700元、106年12月份為54,119元、107年1月份為52,108元、107年2月份為47,144元、107年3月份為48,825元、107年4月份為50,733元、107年5月份為53,038元，此有被上訴人之員工薪資明細表12份附卷可按，則各月之每小時工資、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1(即1又3分之1之工資)以上、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上之金額(即1又3分之2之工資)，是被上訴人上開時間之時薪、延長工作時間在2小時以內之時薪、再延長工作時間在2小時以內之時薪，分別如附表五所示。而依行政院人事行政總處公告之中華民國106年、107年政府行政機關辦公日曆表(下稱106年辦公日歷表、107年辦公日歷表)，分別計算被上訴人於上開年月份之工作日、休息日後，依其如附表五所列之時時薪、延長工時時薪及附表四所列之加班時數核算後，被上訴人106年6月至107年5月可得請求之平日延長工時工資及休息日工作工資共計234,858元(詳如附表六所示)。
(4)上訴人另主張其給付予被上訴人之工資，在每月製發予被上訴人之員工薪資明細表上均記載：「對本薪資計算若有異議，請於十日內申覆。」之內容，被上訴人於任職期間，均未對薪資提出異議，足認上訴人並無短付薪資之情形云云。惟上訴人確有積欠被上訴人工資乙節，業經本院認定如上，而上訴人雖於製發給被上訴人之每月員工薪資明細表上記載上開內容，然上開薪資明細表係上訴人單方面製作，並未經被上訴人簽名確定，是縱被上訴人事後未提出申覆，亦不能免除上訴人給付不足之責任，附此敘明。
2.被上訴人請求上訴人給付資遣費，是否有理由？
(1)按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給。勞退條例第12條亦有明文。又所稱「以比例計給」於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。本件上訴人確有積欠被上訴人工資乙節，如前所述，是被上訴人以上訴人有勞基法第14條第1項第5款、第6款所規定之情事，以存證信函向上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，並於同年6月1日經上訴人收受，是勞動約已合法終止，被上訴人依前開規定請求上訴人給付其資遣費，自屬有據。
(2)上訴人雖辯稱被上訴人終止勞動契及請求資遣費已逾除斥期間云云，然按勞工如以雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之事由終止勞動契約時，固應受同條第2項所定30日除斥期間之限制，惟勞工以雇主違反勞基法第14條第1項第5款之事由終止勞動契約時，則不受同條第2項所定30日除斥期間之限制，且按此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權(最高法院92年台上字第1779號判決意旨參照)。本件上訴人既有未依勞基法第24條、第39條規定，給付被上訴人足額之平日加班費、休息日(含勞基法第36條所定之休息、第37條所定之休假日)工作之工資共234,858元，業經本院認定如上，顯見上訴人已具有上開勞基法第14條第5款、第6款所定之事由，且上訴人遲至107年5月31日仍持續有該等事由，而被上訴人已於107年5月31日向上訴人寄發存證信函，主張依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，表示終止兩造間之勞動契約，並經上訴人於同年6月1日收受，此有被上訴人提出之該存證信函及回執為證，顯見兩造間之勞動契約業經被上訴人於107年6月1日合法終止並已生效，尚無上訴人所辯遲誤30日之除斥期間而不生合法終止契約之情事。
(3)上訴人所製發之員工薪資明細表上所列之「全勤獎金」、「膳食費」、「敬老津貼」、「安全服務獎金」、「里程獎金」等項目，是否均為工資，說明如下：
①按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自屬勞基法所規定之工資，至勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，即非經常性之給與，應不得列入工資範圍之內，此參諸勞基法施行細則第10條之規定自明。是故決定某項給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷，至於其給付名義為何，則非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價(報酬)，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。
②依被上訴人所提出之員工薪資明細表之記載內容，其每月所
領取之薪資內容包含名稱為「底薪」、「里程獎金」、「績效獎金」、「分段津貼」、「整備津貼」、「月安全服務獎金」、「敬老津貼」、「專案獎金」、「公出津貼」、「全薪假津貼」、「半薪假津貼」、「半薪津貼」、「46內加班」、「46外加班」及「膳食費」等項目，而上開各項給付項目雖非每月金額固定且有「獎金」及「津貼」等文字，然經比對被上訴人所提出之106年6月至107年5月之員工薪資明細表(見原審卷第25至35頁)，可知上開各項給付內容均為上訴人每月固定發給被上訴人之項目，是其性質上應屬被上訴人每月提供勞務而獲取之對價，即屬經常性給與之工資，亦即被上訴人在一般情形下經常可以領得之給付，縱然給付名稱有別，仍不能改變上開薪資明細表上所列各項項目係屬工資之性質，是上訴人上開所辯，委無足採。
(4)被上訴人之工作年資自103年12月2日起至107年6月1日止，共3年6月。被上訴人雖曾於勞基法第37條所定之休假日工作，然該等紀念日或節日工作一年僅一次，所得之工資非屬經常性之給與，不得列入平均工資計算之範圍內。是被上訴人離職前6個月之每月薪資分別為107年5月份為82,926元(計算式：53,038+32,123-勞動節工資2,235=82,926)、107年4月份為77,016元(計算式：50,733+29,425-兒童節工資3,142=77,016元)、107年3月份為71,619元(計算式：48,825+22,794=71,6 19元)、107年2月份為64,724元(計算式：47,144+24,349-春節工資6,769=64,724元)、107年1月份為80,167元(計算式：52,108+28,059=80,167元)、106年12月份為90,245元(計算式：54,119+36,126=90,245元)，共計466,697元，平均工資為76,928元(計算式：466,697÷182x30=76,928元)，而資遣基數為(3+6/12)x1/2=1.75，則被上訴人得請求上訴人給付之資遺費為134,624元(計算式：76,928x1.75=134,624)。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付延長工時工資、休息日工資部分，依勞基法施行細則第9條規定，於依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；被上訴人請求上訴人給付資遣費部分，依勞基法第55條第3項規定，雇主應於終止勞動契約後30日內發給。查兩造間之勞動契約既已於107年6月1日終止，則上訴人應於該日結清延長工時工資、休息日工資，及於終止日加計30日前給付資遣費，惟上訴人迄未給付，對被上訴人應負遲延責任。準此，被上訴人就延長工時工資、休息日工資、資遣費，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日即107年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張依勞基法、勞退條例等相關規定，得請求上訴人給付平日延長工時工資、休息日工作之工資234,858元、資遣費134,624元，合計369,482元(計算式：234,858元+134,624元=369,482元)及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審就應准許之部分為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回(未繫屬本院部分，不予贅述)。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 范明達
法 官 潘曉玫法 官 莊惠真以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日
書記官 鄧筱芸附表一：正常工作時間之輪班時間表附表二：休息日工作時間之輪班時間表附表三：被上訴人主張上訴人應給付之平日延長工時及休息日工
作之工資附表四：被上訴人106年6月1日至107年5月31日之每日行車班次
表附表五：時薪計算表附表六：被上訴人得請求之平日延長工時及休息日工作之工資計
算表