臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第107號原 告 黃自均訴訟代理人 黃俐律師（法扶律師）被 告 戴昱晞即莫比思國際美語短期補習班訴訟代理人 張百欣律師
蕭萬龍律師前一人複代理人 郭明翰律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位及備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有因情事變更而以她項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原起訴依據民事訴訟法第247條之規定，請求確認兩造雇傭關係存在，及按月給付薪資、提繳勞工退休金，嗣於108年10月27日具狀追加備位聲明，因被告已辦理歇業，被告依據勞基法第11條第1款之規定終止勞動契約，則原告請求被告給付109年1月17日起至109年9月22日薪資共新台幣（下同）30萬元及自109年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及提繳上開期間之勞工退休金新台幣（下同）1萬8150元（見本院卷第281頁），因被告已辦理註銷立案，有被告提出之新北市政府109年9月14日新北府教社自第0000000000號函可按（見本院卷第273頁），揆之前開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）108年11月13日起受雇於被告，擔任英文教師，約定月薪新台幣（下同）3萬6000元，原告自108年11月13日起至同年12月24日止於被告中和分校任教，自108年12月25日起調任至被告永和分校任教，惟中和校及永和校均掛名莫比思，兩校教學系統完全相同，故中和校與永和校均為被告莫比思補習班體系。原告於109年1月15日下班時，自被告永和分校處收到一份「寒假老師工作分配表」，要求原告於寒假期間需清掃永和分校之廁所一週，惟原告係擁有2至3年完整教學經驗之英文老師，具備專業英文教學能力，打掃廁所並非原告應徵英文老師職務時雙方所約定之工作內容，且僅因原告是新到職之老師，始安排由原告清掃廁所一整週，其餘老師皆不用清掃，原告乃向被告永和分校主任Emma反應是否可以由各位老師輪流清掃廁所，當下遭永和分校主任Emma回應：「你不掃難道是要我掃嗎？」等語，隔日被告中和分校主任張元豪向原告詢問此事，原告表示已願意接受補習班上開安排，惟被告仍向原告表示「你就做到今天」等語，於109年1月16日片面終止兩造間勞動契約，薪資發放至109年1月16日。然原告並無不能勝任英文教師工作之情事，亦無如勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條規定其他得令被告終止勞動契約之事由存在，且原告僅係因清掃廁所非原先應聘之工作範圍，亦與原告專業不符，而向主管溝通反應，事後也表示願意接受職務安排，並非不能改善之情形，詎被告竟以此為由任意終止勞動契約，自屬違法解僱原告，故原告自得請求被告回復工作，並請求被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資3萬6000元。又原告約定月薪為3萬6000元，依法被告應以月提繳工資3萬6300元替原告提繳勞工退休金2,178元，惟被告自109年1月起始替原告提繳勞工退休金970元，並未如實申報提繳，故被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月提繳退休金2,178元至原告勞工退休金個人專戶。爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，提起先位之訴，並為先為聲明：確認兩造間僱傭關係存在。被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告3萬6000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月提繳2,178元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。並願供擔保請准宣告假執行。被告已於109年9月辦理歇業，並據勞基法第11條第1款之規定終止勞動契約，爰依據雇傭關係，請求被告給付109年1月17日起至109年9月22日止之薪資共30萬元及提繳上開期間之勞工退休金2178元，並為備位聲明:被告應給付30萬元及自109年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，被告應提繳1萬1850元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告自108年11月13日至108年12月24日，並非受雇於被告，僅係以觀摩受訓之身分在同樣為戴昱晞擔任負責人之「智慧樹教育出版股份有限公司附設莫比思文理短期補習班」（以下簡稱補習班中和校）見習補習班老師如何上課，該補習班中和校與被告補習班乃兩個不同補習班，立案字號完全不同，該補習班中和校僅係給予原告有來見習之日每日車馬費1,000元及提供便當，且因屬見習學習如何教學上課，故無需打卡，原告亦可任意決定哪一天要去見習與否，更完全不用負責上課教學，只要旁聽學習，與僱傭關係截然不同。
(二)原告月薪為3萬元，依據勞工退休金提繳分級表級距應以3萬300元為月提繳工資，每月應提繳之退休金金額為1,818元，因原告係於109年1月16日遭被告終止勞動契約，故原告於109年1月份係工作16天，有原告簽收109年1月份薪水1萬6000元之付款證明單可稽，故被告該月份為原告提繳退休金金額即為970元（計算式：30,300元×6%÷30×16＝970元）。原告主張月薪3萬6000元，並未舉證以實其說。
(三)原告擔任補習班英語老師，主要負責學童之教學工作，且為人師表應本於愛心及耐心教導，循序引領鼓勵幼童學習，不得有對學童不當之肢體動作如體罰、不當觸摸或不當舉止等。然原告於109年1月7日竟在補習班內，出手作勢欲捏掐學童之脖子，當下旋即引來搬內學童及老師之側目，而該名受教學童更扭頭閃避，則該舉動雖未實際造成學童之肉體傷害，然已造成學童之驚嚇，原告於教學中之不當肢體舉止，業經證人簡惠貞證述甚詳，且原告於鈞院審理時自認:我認為教小孩就是蘿蔔與棒子，需要讓小來知道做錯事情等語，影響學童之心靈及受教情緒外，若遭投訴，引發嚴重之後果，影響被告補習班之教學評價，原告之行為已經違反教師作育人才之職業道德與規範，認定原告不能勝任補習班老師之工作。又於109年1月13日原告與補習班另名英文老師陳惠雯（Joyce）在談話中，陳惠雯向原告詢問其上週上課狀況，原告回應以「是誰叫妳問的」，陳惠雯稱是補習班中和校張主任詢問，原告聽聞後竟回應以「如果補習班中和校班主任問起上課狀況，就跟他說我教得很爛啊」之不適當言論等情，並經證人陳惠雯於鈞院審理時證述在卷，因被告補習班乃以教授學童英文為業，原告竟然對於自己之教學品質以如此輕蔑的態度加以評價，此等不適當之言論如果傳出，讓學童家長誤以為被告補習班老師之教學品質真的很爛，則將嚴重影響被告補習班聲譽。再者，被告補習班主任簡惠真（Emma）於109年1月15日分配寒假上課時間、授課班級及每名老師要負責打掃的工作內容，因其中一週乃分配由原告打掃廁所，原告竟大感不悅，雖簡惠真當下已經向原告解釋「廁所本來就是輪流打掃，在妳到職前所有老師也都是輪流打掃廁所，且寒假期間其他老師的授課內容比較繁重，也都有分配其他打掃區域，請原告互相幫忙分擔工作」，然原告聽聞後仍然拒絕配合，更於109年1月16日向陳惠雯表示「我以前的補習班都是老闆自己掃...跟你說掃廁所就是我的雷」等語，以上各情並經證人簡惠貞、陳惠雯證述明確，原告拒不服從班主任就行政工作之分配指示，且影響同事合作關係。衡量上情後，原告於108年12月25日始受雇於被告，即於109年1月7日、同月13日、同月15日有上開脫序行為，被告認原告確實已難勝任被告補習班老師之工作，故於109年1月16日依據勞基法第11條第5款規定為由終止勞動契約，是被告終止勞動契約於法並無不合，且被告補習班僅有補習班教職，並無其他工作可供不適任之原告轉任工作，原告對於自己不當行為不願意悔過，且仍嚴詞否認，卻抗辯未給予改善機會，且經證人簡惠貞解釋打掃分配之工作後，亦未為原告接受，甚至希望證人簡惠貞自己打掃，原告對於教學工作、行政庶務工作，均難以配合勝任，亦無其他工作可供安置，自符合解雇之最後手段性原則，有關掃廁所之班表，一周由同一位老師清潔為常見，並無刻意對原告不公平之分配。若於109年1月16日終止勞動契約無理由，則被告已於109年9月14日辦理歇業註銷，並於109年9月22日當庭依據勞基法第11條第1款之規定終止勞動契約，則就109年1月17日起至109年9月22日存在之雇傭關係，已無確認利益，如依據勞基法第11條第1款終止勞動契約，原告僅得請求薪資24萬6000元，及提繳勞工退休金1萬4887元。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見109年9月22日筆錄，本院卷第258、259頁）：
(一)原告提出之原證1薪資單、被告提出之悖正2打卡單為真正（見本院卷第33頁）。
(二)被告於109年1月16日依據勞基法第11條第5款之規定，解雇原告，並給付薪資至109年1月16日，有被證4之付款證明單可按。
(三)被證4之付款證明單為真正。
(四)原告聲請勞資爭議調解，調解不成立，有原告提出原證2之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按。
(五)被告於109年9月22日以被告已註銷登記，辦理歇業為由，於同日言詞辯論期日，依據勞基法第11條第1款規定終止勞動契約（見本院卷第259頁）。
四、原告起訴主張其並無不能勝任英文授課教師工作之情事，遭被告違法解僱，然被告已於109年9月間辦理註銷立案，並於109年9月22日另依據勞基法第11條第1款之規定，終止勞動契約，則依據兩造間勞動契約、勞工退休金條例；第14條第1項、第31條第1項之規定，請求如先位及備位之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件先位及備位聲明之爭點應為:(一)原告請求確認兩造僱傭關係存在，是否有訴之利益?(二)被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，是否有理由？(三)如被告終止勞動契約為無理由，則原告依據雇傭契約，請求並按月給付薪資30萬元及提繳勞工退休金1萬8150元，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告請求確認兩造僱傭關係存在，是否有訴之利益?按依民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。是確認之訴之標的，限於現在之法律關係，過去或將來可能發生之法律關係，均不在得請求確認之列；至判斷原告有無即受確認判決之法律上利益之時點，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。本件被告已於109年9月14日辦理原告註銷立案，已如前述，被告另於109年9月22日依據勞基法第11條第1款之規定終止勞動契約，則原告請求確認109年1月17日起至109年9月22日止之雇傭契約，顯無確認之利益，是原告顯係對過去之法律關係請求確認，其私法上地位所受侵害之危險，亦無從以本件確認判決而將之除去，故其無確認利益，原告先位聲明請求確認兩造雇傭關係存在，並無理由，應予駁回。
(二)被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，是否有理由？
1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
2.被告抗辯原告於教學時對於學生有不當之肢體動作，並提出被證5之錄影翻拍照片及證人簡惠貞之證詞為據，然為原告所否認，並以當時僅手勢比O，並無不當肢體動作云云，經查，證人簡惠貞於本院審理時證述:「（法官問: (提示被證五錄影畫面影像截圖)被告補習班所提出109年1月7日之錄影畫面影像截圖中，站立於原告後方之人是否為妳本人？）是。」「（法官問:當時妳為何會站在原告後方？）因為我有聽到原告教學時聲音有點大聲，就站到他後面觀察，原告在教小朋友單字，小朋友學不好，原告的聲音就愈來愈大聲，原告說「不是教你很多遍了嗎？你為什麼還是不會？你有沒有認真學？」。我站在原告的後面有兩分鐘久，原告不曉得我站在其後方，當場我沒有跟原告對話，事後等學生下課後，我才跟原告講看到原告大聲講話把手舉起來的行為，我向他說不能這樣做，原告否認這件事情，我們有調監視器，時間是109年1月7日下午約6時15分，針對此事，有口頭向原告警告。」「（法官問:就妳所見原告當時對於學童有無不當舉動？）言語就如方才所述，肢體行動就是原告把手舉起來持拳頭狀放在小朋友的後腦，小朋友看到有閃躲一下。」「（被告訴訟代理人問:（請求提示本院卷81頁監視器畫面）方才所述小朋友閃躲狀況是否如監視器畫面所示？）是。」「（法官問:原告當時是第一天教學這個小朋友嗎？）原告是第一天教這個小朋友，我們會請小朋友去找老師學習，當時原告已經教學小朋友5至10分鐘以上，但是小朋友沒有按照原告所教學發音，原告發出逐漸大的聲音。」「（法官問:（提示本院卷77頁）除了你前往察看原告教學情形，是否有另外一位人員在察看？）是我們的英文老師，他也是因為聽到原告聲音愈來愈大聲才前往察看，其他小朋友沒有異狀，這位小朋友的家長也沒有向補習班投訴原告的教學不良。」「（法官問:原告除了教這位小朋友有發生聲音較大、作勢要打小孩的情形以外，還有無其他對小朋友聲音大聲或者暴力之情形？）有，原告講話的語氣有時候會很大聲，如「快點啦」、「你要好好唸書」、「等一下」等。」「（法官問:有無調閱此事監視錄影器給原告？）沒有調監視錄影器之前原告不承認有作勢打小孩，但調閱監視錄影器之後，原告解釋是在吃東西，右手吃東西，左手放在下面比出「O」的姿勢，因為小孩子學不會，原告就把手握拳放在小孩的後腦杓。」「（法官問:就妳所知原告於被告補習班任職期間的教學狀況如何？）原告基本上只有簡單的教學，沒有進班教書，跟小孩的互動就是有時候如果原告有情緒的時候，聲音會比較大聲，小朋友比較不會主動跟原告接觸。」等語（見本院卷第253~258頁、109年9月22日筆錄），核與被證5之之監視器錄影翻拍照片相符（見本院卷第75~81頁），因少子化之結果，家長對於孩子均疼愛備至，係以愛心及耐心教育為標準，參以被告之補習班教授對象均為小學生，被告對於小學生之教學更必須具備相當之耐心與愛心，對於小學生之用語及行為，更需要溫暖用心，原告對於第一次教授英文發音之小學生，因該名小學生無法發出正確之發音，原告動輒想以行為暴力或使用不適當言語、情緒之軟暴力教學，已喪失擔任小學生補習老師之資格，且原告於本件審理時亦自認教育小孩就是蘿蔔與棒子等語（見本院卷第224頁），自與目前教育理念相悖，亦與被告開設補習班以招生，愛心教育為原則之宗旨相違，原告之行為已嚴重被告之經營理念。況被告事後質問原告前開行為不當時，原告卻解釋「是在吃東西，右手吃東西，左手放在下面比出「ｏ」的姿勢」等語，經證人簡惠貞證述在卷（見本院卷第255頁），然經本院詢問原告之意見時，原告仍矢口否認有不當之肢體動作，而以僅以手勢比「ｏ」的動作，並無拳頭打小孩的情形，等語（見本院卷第224頁），顯與被證5之監視器截圖不符，原告對於自己之行為，自始並無認錯之意思，準此，原告主觀及客觀上之教學方法及教育理念，均已無法完成被告所屬補習班教師之工作，自有不能勝任工作之情事。原告之後雖具狀抗辯經簡惠貞口頭告誡後，已接受簡惠貞之指示，已有改善，自難以原告之輕微疏失而解雇，自屬違反解雇之最後手段性原則云云(見本院卷第327頁)。然查，依據證人簡惠貞之前開證詞，及原告於本院於109年8月18日審理時之前開陳述，原告自始至終並無認錯悔改之意思，相隔7個月後，仍飾詞狡辯遭被告補習班以截圖汙衊，自難期待原告教學心態及理念將有所改變，被告之解雇行為，自無違反解雇之最後手段性原則。
3.被告抗辯原告拒絕打掃廁所，影響同事合作關係等語，原告則以掃廁所並非其專業，且事後亦同意打掃，且被告要求其打掃廁所形同調職云云，然查
(1)證人董潔於本院審理時證述:「(法官問:是否知悉原告黃自均與被告補習班永和校簡慧貞主任（EMMA主任）就寒假期間廁所打掃一事之糾紛？當下在場或聽人轉述？由何人處理上開糾紛？）1.有聽簡主任說過。2.簡主任自行處理糾紛。」「（法官問:為何被告補習班永和校會安排英文授課老師打掃廁所？）他們每個老師都要打掃廁所。」「（法官問:打掃廁所之分配表由何人安排？平時（非寒暑假時間）是如何安排英文授課老師打掃次數及頻率？）1.簡主任安排。2.都是簡主任安排，不知道次數以及頻率。」「（法官問:寒假期間打掃廁所之分配表由何人安排？是否知悉原告黃自均寒假被安排打掃一整週廁所？其他老師當週是否有被安排打掃廁所？為何有此安排？）1.簡主任安排。2.我事後才知道。
3.我不清楚。4.我不清楚。」「（法官問:據你所知，原告黃自均最後有無同意寒假期間打掃廁所？）沒有，因為簡主任說她自己掃，原告並未同意要掃廁所，因為主任說「你不掃我掃」。」等語（見本院卷第221~222頁）。
(2)證人陳惠雯於本院審理時證述:「(法官問:原告是否曾向妳提到她不滿意班主任有關清潔工作之分配?可否請妳描述妳與原告對話之經過以及對話內容?）1.有。2.我詢問原告是否不開心，原告回答「掃廁所就是我的雷，以前她工作的地方、學校都是老闆在掃廁所」，我說我們這個地方從我來上班到現在都是大家分配著掃廁所，老師包括我都要掃廁所，我於去年暑假8月的時候整個月都是我負責掃廁所，去年7月則是另外一位老師負責掃一整個月廁所。」「（法官問:就妳任職期間所知，除了原告以外是否曾有其他英文老師對於班主任安排之清潔工作不願意配合?）沒有」等語（見本院卷第224~225頁）。
(3)證人簡惠貞於本院審理時證述:「（法官問:於被告補習班任職的英文老師是否都必須負責打掃清潔工作？）大家輪流。」「（法官問:有關被告補習班的清潔工作是否由妳負責分配?）是。」「（法官問: 109年1月15日妳是否有向原告說明妳分配寒假期間打掃工作的內容？）是，我有向原告說明每個老師都有輪值到打掃一整週的情況，不是只有原告這樣打掃一整週。」「（法官問:原告對於妳分配的工作內容有何表示？）原告反應比較激烈，表示在之前工作場所都沒有這種狀況，老師不用打掃，但是我向其表示之前工作地方反而都要自己打掃，我來被告補習班工作的時候剛開始也是每天自己打掃二至三個月。」「（法官問:於妳任職期間，除了原告以外是否曾有其他英文老師對於妳安排之清潔工作不願意配合?）沒有，我向原告解釋後，原告還是不願意掃，我便向原告表示我自己來掃可以嗎？原告稱好阿，就是要我掃的意思。」「原告訴訟代理人問:原告到永和校任教時，平日非寒暑假期間是如何安排老師打掃廁所？）每人每天輪流去掃，寒暑假期間因為人力較少，因為有老師早上7點就到補習班，就沒辦法到下班7點的時間去打掃。」「（原告訴訟代理人問:原告有無同意於寒暑假期間打掃一週？）沒有，以原告的口氣是希望我自己掃。」「（原告訴訟代理人問:有無向原告表示「你不掃難道要我掃嗎？」）沒有，我是稱「你不願意掃的話，我掃可以嗎？」。「（法官問:原告有無掃過廁所？）有，在寒假之前每人每天都會輪流，除非老師有事情或請假才會請她幫忙，每個老師教學時段不一，會安排沒課程的空檔才去掃，老師一個禮拜會上四天的課，只有一天會空出來，因此老師有缺席的話會請原告幫忙，但不會超過二天。」等語（見本院卷第256~25 7頁、109年9月22日筆錄）。
(4)綜上述，被告所屬補習班之老師視上班時間，需輪流打掃廁所，因被告並未另外聘僱清潔人員，而由補習班老師輪流打掃廁所，原告卻不願意配合，果原告不同意與被告所屬補習班之其他老師輪流打掃廁所，則被告安排其他老師打掃廁所之工作，勢必造成補習班中老師間之不公平，或心中有所不滿，將影響被告經營管理上之困難，原告既堅持其為英文老師，卻不同意英文教學以外，另外擔任與其他老師輪流打掃廁所之工作，顯然無法擔任被告所屬補習班老師之工作，自具有不能勝任工作之事由。
(5)原告主張簡惠貞主任故意安排其打掃廁所一周，且未事先提出其他老師也打掃一周廁所之班表，自與其他任職老師不同，造成原告自覺遭受不平等待遇之激烈反應云云。然查，依據證人簡惠貞、陳惠雯均證述，二人均曾在被告補習班任職時連續打掃1個月、或2、3個月之情形（見本院卷第225、256頁），已如前述，原告未曾了解其他老師之打掃廁所之真實狀況，直接拒絕簡惠貞安排其打掃廁所一周之事實，被告並無義務提出其他老師打掃廁所之班表，且其他老師均未曾拒絕打掃廁所等情，並據證人陳惠雯、簡惠貞於本院審理時證述明確，原告拒絕打掃廁所，自屬拒絕被告指派之工作，應有不能勝任工作之情事，原告前開抗辯，自無可採。
(6)原告主張其為英文教學之老師，工作內容並不包括打掃廁所，被告要求其打掃廁所形同調職，其調職亦不合法云云，然查，原告之前與其他老師1周輪流打掃1次，為原告所自認，並提出原證10之班表為憑（見本院卷第135、183頁），則原告於受雇之初，自已同意被告安排原告與其他老師輪流打掃廁所之工作，則原告臨訟又改稱被告要求其打掃廁所為調職，其工作內容不包括打掃廁所云云，顯不可取。
4.被告抗辯原告對另一老師陳惠雯陳述:如果補習班中和分校張主任詢問，就跟他說我教得很爛等語為不當言論等語，然查原告則以當時為開玩笑之口吻云云，經查，證人董潔於本院審理時證述:「同事證人陳惠雯英文老師關心原告教學狀況，原告稱她教的很爛，會影響補習班的聲譽，我認為原告不是在開玩笑，這種反應不是正常教學的，原告應該回答我會繼續努力，而不是直接回答教的很爛。」等語（見本院卷第221頁），核與證人陳惠雯於本院審理時證述:「（法官問:妳是否曾經詢問原告於被告補習班之教學狀況?可否請妳描述妳與原告對話之經過以及對話內容?）1.有。2.原告在某禮拜五上完一堂課後，隔一禮拜我詢問原告上禮拜上課感覺如何，原告回答「誰問的？」，我說是中和校證人張原豪問的，原告回答「如果是張原豪主任問的就說我教的很爛」，原告只有跟我這樣講，我回答是你可能跟張原豪主任很熟，要是我我不敢這樣講，我跟原告不是很熟，沒有任何感覺，不認為原告在開玩笑。」等語（見本院卷第225頁），核與證人張原豪證述:「(法官問:原告黃自均轉至莫比斯補習班永和分校上班後，證人有無詢問過陳惠雯老師，原告黃自均上班情形如何？）有，原告叫她轉告我原告教的很爛。」（法官問:若有，為何有此詢問舉動？）因為原告是最近一個在中和校培訓的老師，才問證人陳惠雯老師培訓結果為何？」「（法官問:你聽到陳惠雯老師回答後，如何回應？)聽到蠻驚訝但是沒有其他作為，因為很少有人會回答說我教的很爛，在培訓期間我都忙著自己的事情，和原告接觸的時間不多，不知道原告是否在開玩笑，因為回答很奇怪，如果說教的很爛代表培訓有問題，我沒辦法判斷原告是否適任工作。」等語（見本院卷第217頁），原告擔任英文補習班之老師，經由證人張原豪之培訓，始前往被告補習班工作，原告卻想經由證人陳惠雯之陳述，告知證人張原豪其教學狀況很爛等語，顯已嚴重影響被告對外教學之聲譽，況原告已自認自己之教學狀況不佳，自無法勝任被告補習班之英文教學工作。再者，證人張原豪欲了解被告之教學狀況，旨在於其關心培訓原告之成果，原告不司正確回應，卻欲經由證人陳惠雯告之陳述，轉知證人張原豪培訓原告之成果不佳，原告之回應，顯難期待其能夠虛心繼續努力維持良好教學品質。況原告於108年12月25日始受雇於被告，與證人陳惠雯、張原豪間並非熟識，原告之陳述並非開玩笑等情，業據證人陳惠雯、張原豪證述在卷（見本院卷第217、225頁），被告抗辯其陳述為開玩笑，僅屬私人間日常對話云云，自非可採。再參以證人董潔於本院審理時證述:「因為原告108年12月25日報到的時候不服簡主任（即證人簡惠貞）的指示就離開補習班到智慧樹補習班來找我，稱「我不是來這裡教學的嗎?為什麼不讓我帶班?」原告一再強調簡主任不適任」等語（見本院卷第222頁），原告已自認教學狀況不佳，已如前述，卻反而向證人董潔投訴簡惠貞未由其帶班為不適任云云，原告未思如何改進自己之教學方式取得簡惠貞主任之信任，反而因簡惠貞主任未讓其帶班，而投訴其不適任，已造成被告教學安排之困難，原告自難以勝任被告補習班英文老師之工作，至為明確。
5.按雇主為維護企業內部秩序，對不遵守公司紀律之勞工固得加以申誡、警告、記過、解雇等各種懲戒處分，而其中又以解僱之效果最為嚴重，是雇主在為懲戒解雇之處分時，因受懲戒解雇之勞工將因此而喪失其工作，因此在可期待的範圍內，雇主負有捨解雇而採用對勞工權益影響較輕處分之義務，如此始符合憲法保障工作權之價值判斷。亦即懲戒解雇應為雇主最後、無法迴避、不得已的手段，即所謂「解雇的最後手段性」，亦即雇主在為懲戒解雇處分時，仍必須符合「懲戒相當原則」。因此，在解釋工作規則或團體協約有關懲戒解雇之相關規定時，應採取較為嚴格的解釋。經查，被告經營之補習班成員僅有班主任1人，英文老師5名。安親老師1名，有被告之陳報狀可按（見本院卷第309頁），被告之補習班成員僅6人，均為補習班老師，由原告之前開行為觀之，且原告對於自己之行為及能力，不思反省檢討，動輒以向證人董潔投訴、或小學生一次無法完成的發音，即以肢體動作之不當行為，顯無法勝任小學生補習班之老師工作，或拒絕被告有關清潔打掃工作之安排，甚至以自己教學很爛之不當言論告知相處知同事，且被告並無其他工作可供安置原告，兩造亦無工作規則規定得以減薪或降職之方式懲戒原告，因此，被告之解雇行為自符合解雇之最後手段性原則。
6.綜上所述，被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，自屬適法，原告主張被告違法解雇云云，自非可採，原告提起備位之訴，請求請求被告給付109年1月17日起至109年9月22日止之薪資及提繳之勞工退休金，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，提起先位之訴，請求確認兩造間僱傭關係存在。被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告3萬6000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自109年1月17日起至原告復職之日止，按月提繳2,178元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。及備位聲明請求被告應給付30萬元及自109年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，被告應提繳1萬1850元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之先位及備位之訴為均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
勞動法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 李隆文