臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第123號原 告 高正木訴訟代理人 林柏男律師複代理人 簡辰曄律師被 告 瑞利德國際工程顧問股份有限公司法定代理人 林春興訴訟代理人 陳業鑫律師
卓映初律師上列當事人間請求請求給付退休金等事件，經本院於民國109年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾捌萬伍仟伍佰參拾陸元，及自民國一百零九年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹拾壹萬參仟伍佰零伍元及自民國一百零九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三，被告負擔五分之二。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣伍拾捌萬伍仟伍佰參拾陸元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹拾壹萬參仟伍佰零伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴之第二項聲明原為：「被告應給付原告新台幣（下同）228,719元，及民國（下同）109年4月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第9頁），之後於109年8月19日減縮此項聲明為「被告應給付原告205,410元，及自109年4月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第117頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於87年12月4日受僱於被告公司擔任副理，約定薪資為月薪48,300元及業績獎金5%，退休日為109年3月31日，惟原告於94年7月1日選擇勞退新制後，被告公司並無結清勞退舊制年資，則被告公司於原告退休時依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定，應給付原告依平均工資87,408.6元計算之舊制年資退休金1,223,721元，以及原告於被告公司仍有未休特別休假70.5日，被告公司應依勞基法第38條第1項規定結清折算工資205,410元給付原告。併聲明：㈠被告應給付原告1,223,721元，及自109年5月4日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡被告應給付原告205,410元，及自109年4月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠舊制退休金部分
1.被告公司於87年12月4日與原告簽訂僱傭契約，兩造並於94年2月間依勞工退休金條例（下稱勞退金條例）第11條第3項規定，合意結清原告適用勞退金條例前之工作年資（自87年12月4日起至94年6月30日止，下稱舊制年資），並經原告確認無誤後，方於94年2月25日簽名，並將相關款項191,914元於94年4月13日給付於原告。
2.再者，依94年、105年兩造所簽訂之聘任合約書第4條【勞動報酬、福利待遇】第1點「按甲方現行薪資制度、乙方月薪所得分為底薪27,000元、工作獎金=當月營業毛利的
2.5%元……」、「按甲方現行薪資制度、乙方月薪所得分為底薪48,000元、營運獎金=當月營業淨利的5.0%元……」可知，被告向來皆視公司營運狀況，按公司當月營業淨利（毛利）抽取部分比例發給獎金，其發放與否及發放金額皆視被告公司各月份之營運狀況以「工作獎金計算明細表」個別計算，而時有變動，故僅具有「紅利分紅」之性質，根本不具有「勞務對價性」。而且，若當月份毛利或淨利等於0甚至小於0時，自無從發放，且在小於0而為負數之狀況，即使下個月份之毛利或淨利大於0，亦先須彌補該月份之虧損，始得再就剩餘之營業淨利再為發放。例如原告於104年1月至108年12月間，分別在105年5月、9月、107年11月有三次未領取系爭獎金。是系爭獎金即係被告公司依照各該月份之毛利或淨利狀況之「不確定性」、「變動性」而發給原告之獎勵性給與，據此系爭獎金既具有不確定性及變動性，自不具有「經常性給予」。因此，系爭獎金不具有勞務對價性及經常性給予之性質，自非屬工資，故不得以此計算平均工資，並作為退休金之計算基準。
3.退步言，被告公司縱有短少給付舊制勞工退休金部分，即應適用勞基法第58條第1項所規定之5年消滅時效。又就上開舊制退休金之請求權消滅時效起算時點，並非與一般情形退休金係於退休時始可請求相同，是其消滅時效之起算時點自應依民法第128條規定自結清年資時即為起算，而非自退休時始起算。故原告於94年4月13日起即可行使請求給付上開已結清舊制退休金之請求權，自94年4月13日起至109年5月間早已逾5年，而罹於勞基法第58條第1項所規定之5年時效；縱認原告此部分請求權應適用民法第125條本文之消滅時效，94年4月13日迄今亦已逾15年被告就此依法主張時效抗辯而拒絕給付。
㈡特別休假工資部分
1.兩造於105年所簽訂之聘任合約書第2條第1點「聘任乙方擔任資深副理工作。乙方須按照甲方要求的工作職責、按時、按量完成工作。」、第4條第1點「按甲方現行薪資制度、乙方月薪所得分為底薪48,000元……」、第3條第1點「副理因工作特性，工作時間依週一至周五，每天工作時間應遵循管理規章冬令及夏令規定上下班。周六隔週輪值半天。」、第4條第2點「當甲方實行新的薪資制度、調整薪資水平時，或乙方工作制度部門、職務發生變化時，甲方可對乙方的薪資待遇予以調整。」，依上開聘任合約書可知，原告於被告公司擔任資深副理之管理職工作，其薪資制度自須符合其所擔任管理職，需依規定時間上下班以及輪值，以善盡監督管理之職責等工作特性，因此，其與被告雙方所約定之48,000元底薪，自已預先包含特別休假未休工資內，以合乎其管理職之工作特性，故原告就其特別休假未休工資自不可再事請求。
2.退步言，縱認兩造所約定之底薪並未預先包含特別休假未休工資，原告原為被告公司承包商之員工，自82年7月1日與被告公司有業務合作關係，自87年12月4日起，始為被告公司之正式員工，惟被告與其合意，針對特別休假年資之計算，自82年7月1日起算，因此原告依勞基法第38條第1項第6款規定，其於106年、107年、108間僅分別有25日、26日、27日之特別休假，並非其所稱106年、107年、108年皆有30日之特別休假，且原告於107年、108年間亦有多日之休假紀錄。另外，系爭業績獎金並不具有「勞務對償性」且非屬「經常性給與」而非屬工資，自不能據以作為特休未休工資之計算基礎。
㈢併聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於87年12月4日受僱於被告公司，退休日為109年3月31日。
㈡原告曾於94年2月25日簽名書立切結書，選擇勞退新制並結
清勞退舊制工作年資，被告公司並將相關款項191,914元於94年4月13日給付於原告。
㈢原告自106年7月1日起至退休日止，有70.5日特別休假未休。
四、本件爭執點：㈠原告請求給付舊制年資退休金1,223,721元，有無理由？㈡原告請求未休特別休假70.5日之折算工資205,410元，有無
理由？以下分別說明
五、就原告請求給付舊制年資退休金1,223,721元部分㈠按「勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本
條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」、「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」，勞工退休金條例第11條第1、2、3項定有明文。
㈡再查，「(一)依勞工退休金條例（新制）第11條第1項規定
勞工必須具備下列要件，其適用勞基法退休金制度（舊制）之工作年資，始應予保留：1.該條例施行前已適用勞基法之勞工，2.該條例施行後仍服務於同一事業單位之勞工，3.該條例施行後選擇適用新制之勞工。(二)依該條例第11條第3項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期間，約定以不低於勞基法第55條及第84條之2所規定之給與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如與勞工約定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資之法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予以保留；且雇主應依該條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金。(三)有關勞雇雙方依該條例第11條第3項約定結清保留年資之金額，係依勞動基準法之退休金標準計給，故其給付之期限依該法施行細則第29條第1項規定，雇主須於30日內發給勞工。」，行政院勞工委員會99年7月5日勞動4字第0990076076號函可資參照。準此，被告於94年7月1日起依據勞工退休金條例為原告提撥退休金，自應需結清之前舊制之年資。
㈢原告主張其舊制年資自87年12月4日起至94年6月30日止，年
資6年6個月20天，退休金基數為14個基數，原告平均工資87,408.6元，故被告公司依勞基法第55條第1項第1款規定應給付1,223,721元（計算式：87,408.6元xl4基數）。惟查，
1.按勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」。
2.由上可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。是雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。反之，如給付之性質欠缺「勞務對價性」或「給與經常性」之一，即難認屬於勞基法第2條第3款所謂之「工資」。
3.而雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所得發給在職員工之獎金，由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之「工資」（最高法院100年台上字第170號民事判決、最高法院97年台上字第349號民事判決參照）。
4.本件中，被告與原告於94年所簽訂之聘任合約書第4條【勞動報酬、福利待遇】第1項約定「按甲方現行薪資制度、乙方月薪所得分為底薪27,000元、工作獎金=當月營業毛利的2.5％元、領導加級10000元、其他交通津貼5000元」以及105年所簽訂之聘任合約書第4條【勞動報酬、福利待遇】第1項「按甲方現行薪資制度、乙方月薪所得分為底薪48,000元、營運獎金=當月營業淨利的5.0％元……」（見本院卷第93-95頁），依上開聘任合約書可知，①本件系爭獎金之計算，須先核算被告公司當月淨利（毛
利）額以計算當月份之分紅數額，再乘以百分比以計算原告當月得以領取之紅利，倘被告公司當月虧損至淨利（毛利）數額為零元，原告當月所得領取之紅利數額既為零元，自當然無從發放當月份之系爭獎金。上開系爭獎金計算公式，有關計算金額之有無、多寡均取決於被告公司當月份之淨利（毛利）數額，而無計算原告工作時數（出勤天數、加班時數）或個人績效（承接標案數量、金額），顯然是以「公司有無盈餘」而非以「個人績效表現」為計算基礎。
②而被告公司獲利與否，非僅取決於原告一人之工作表現
，除為被告公司所有員工之工作成果外，也取決於工程標案的金額、採發單位對材料採購成本的高低、工程費用多寡、工程保固處理、壞帳提列、政府稅賦等，綜合以上各項據以計算系爭獎金之因素，無論毛利或淨利之金額高低，都是被告公司全體員工努力之貢獻，並非原告個人單獨之貢獻，即與原告個人之工作表現、勞務付出多寡並無關係，顯然不具有「勞務對價性」。
③另外，被告公司當月份毛利或淨利大於0時，也會有保
留款，由公司視下個月獲利情形再予發放全部或一部保留款，若等於0甚至小於0時，自無從發放，且在小於0而為負數之狀況，即使下個月份之毛利或淨利大於0，也先須彌補該月份之虧損，始得再就剩餘之營業淨利再為發放，此有原告104年1月至108年12月之薪資表及獎金計算明細表可稽（見本院卷第247-485頁）。故系爭獎金發放非屬「經常性給與」，性質上非屬工資，故不得以此計算平均工資，並作為退休金之計算基準。
5.從而，依照前述勞工退休金條例第11條規定，「雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金」，故被告公司應以勞動契約終止時即原告於109年3月31日退休時之平均工資（不加計業績獎金）計給該保留年資即舊制退休金，而依前述原告薪資表所載，其自106年1月起至退休時止，每月固定薪資即為48,300元（見本院卷第295-365頁），故應給付舊制年資退休金676,200元（48,300元14＝676,200元）。
㈣被告雖辯稱雙方曾於94年2月間合意結清勞退舊制工作年資
，被告公司並將相關款項191,914元於94年4月13日給付原告完畢云云。惟查，
1.依前述勞工退休金條例第11條第3項規定，勞資雙方所約定結清舊制年資之退休金，不得低於勞基法第55條及第84條之2的標準，如勞資雙方以低於勞動基準法之給與標準結清年資，則不發生結清年資之法律效力。此時，勞工適用勞工退休金條例前之工作年資仍應依同法第11條第1項規定予以保留，原告自得於退休時，依勞基法第55條規定請求被告給付退休金。
2.被告以191,914元作為結清年資之條件顯然低於勞動基準法第55條及第84條之2之標準（即前述計算之金額676,200元），自不生勞工退休金條例第11條第3項所定結清保留年資之法律效果。
3.此外，依原告94年1-6月薪資明細表所示（見本院卷第155-165頁），被告每月均自原告應領之薪資中扣繳「退休儲金」1350元，則原告自88年至94年3月間共計75個月，總計扣繳101,250元（計算式：1,350元×75個月）。故被告公司94年4月13日結清原告舊制年資所給付之退休金191,914元，其中有超過半數即101,250元為原告任職期間應領之工資，不應計入被告公司當時結清原告舊制年資所給付之金額內。
4.至於其餘90,664元部分，原告主張被告是以「職工福利金」給付原告，被告也不否認是以「封面有載明職工福金之戶頭」將上開款項匯款予原告（見本院卷第216頁）。被告公司此舉雖與職工福利金條例規定不合，也與勞基法第56條第1項規定「事業單位應預先為具勞基法退休金制度工作年資之勞工提撥勞工退休準備金，按月提撥至銀行存儲專戶，用以支付勞工退休金」之情形不符，但依前述原告94年1-6月薪資明細表所示，原告每月薪資中僅遭扣繳「退休儲金」1350元，並無再遭扣繳任何「福利金」，足認該福利金來源並無包含員工每月薪津，而全數為公司所提撥無疑。既然原告確有從被告公司受領該筆款項，即應從其得請求之舊制退休金總額中扣減。故經扣減後，原告僅得請求舊制退休金餘額585,536元（000000-00000=585536）㈤被告雖又抗辯原告之舊制退休金請求權已罹於5年或15年請
求權時效云云，惟查，
1.依前述勞工退休金條例第11條第2項規定，選擇保留舊制年資並適用勞退新制之勞工，其保留之舊制年資應於勞動契約終止時，按其年資，於符合勞基法所定請領資遣費或退休金之規定時，勞工才能向雇主行使退休金或資遣費請求權，非指於勞工退休金條例實施後，雇主即應依勞基法所定之給與標準結清舊制之年資，或謂勞工即得行使退休金或資遣費請求權。
2.被告公司既未依法結清原告舊制年資，依勞工退休金條例第11條第1項規定發生保留年資之效果，而原告於109年3月31日退休時才得行使退休金請求權，被告於該日起才應依勞基法所定之給與標準給付退休金。則原告之舊制退休金請求權，應依勞基法第58條第1項規定，自退休之次月起算五年。兩造於109年3月31日終止勞動契約，迄今未逾1年，自無被告所稱請求權罹於時效之問題。
㈥有關遲延利息部分，原告退休日為109年3月31日，依勞基法
第55條第3項規定，雇主應於退休之日起30日內給付退休金，此屬有確定期限之給付，被告公司未遵期給付，當應負遲延責任，故原告請求自109年5月4日起至清償日止之遲延利息，為有理由。
六、就原告請求未休特別休假70.5日之折算工資205,410元部分㈠勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。
三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。
」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。
㈡原告自87年12月4日起開始任職，依照上述規定，自任職滿
25年後就享有每年30日特別休假，故原告主張自106年7月1日起，每年均享有30日之特別休假，自106年7月1日至109年3月31日離職止，總計享有90日之特別休假等情，應屬可採。而依被告提出之原告107、108年度年休假請假單所載（見本院卷第109-115頁），原告只請休特別休假19.5日，仍有
70.5日未休，自得請求被告給付未休日數折算工資的金額。㈢勞動基準法施行細則第24條之1第2項規定「本法第38條第4
項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」。如前所述，原告離職前每月固定工資為48,300元（不加計業績獎金），故原告得向被告公司請求給付之特休未休工資金額為113,505元(計算式：48300/3070.5＝113505)。
㈣被告雖辯稱雙方所約定之底薪已預先包含特休未休假工資在
內，勞資雙方自應受其拘束，原告請求特別休假未休工資並無理由云云。惟依前述雙方於94年所簽訂之聘任合約書第4條【勞動報酬、福利待遇】第1項約定，以及105年所簽訂之聘任合約書第4條【勞動報酬、福利待遇】第1項約定內容，，並無任何文字提及包含特休未休假工資在內，且依照一般勞動習慣，勞資雙方約定之薪資是勞工於正常工作時間提供勞務之對價，並不包含加班費、績效獎金、特休未休等項目在內，被告既然無法舉證證明有此項特約存在，故此部分抗辯，自不足採信。
㈤有關遲延利息部分，原告退休日為109年3月31日，依勞基法
施行細則第9條規定，依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，此項工資內容即包含特別休假未休天數折算工資金額在內。故原告請求自109年4月1日起至清償日止之遲延利息，為有理由。
七、綜上所述，原告依勞基法第55條第1項第1款、第38條第1項規定，請求被告公司給付舊制年資退休金差額585,536元及自109年5月4日起，及特別休假未休折算工資113,505元及自109年4月1日起，均至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 蔡忠衛