臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第219號原 告 陳思穎訴訟代理人 陳宇安律師複 代理人 馮如華律師被 告 宇暉科技股份有限公司法定代理人 劉朝淵訴訟代理人 凌見臣律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國110年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1237號、52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告解僱不合法，兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，依上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「壹、確認原告與被告僱傭關係存在。貳、被告應給付自民國109 年8 月17日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告新臺幣（下同）35,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利5 ％計算之利息。叁、被告應給付原告221,774 元，並加計自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利5 ％計算之利息。肆、訴訟費用由被告負擔。伍、若受有利判決，原告願供擔保，請准假執行。」等語（見本院卷第11頁）。嗣於本院110 年3 月24日以民事變更起訴聲明狀，變更聲明為：「壹、確認原告與被告僱傭關係存在。貳、被告應給付自109 年8 月17日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告35,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利5 ％計算之利息。叁、被告應給付原告221,774 元，並加計自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利5 ％計算之利息。肆、訴訟費用由被告負擔。伍、第貳、叁項，若受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第133 至134 頁），而撤回部分假執行之聲請。被告10日內未為反對之表示，應視為同意。是原告此部分之撤回，經核於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告前任職於被告擔任業務銷售人員，雙方約定試用期為109 年5 月18日至109 年8 月17日，共計3 個月，每月薪資為底薪35,000元，並加發業績的千分之3 為業績獎金。詎被告竟於109 年7 月24日逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，未附理由違法解雇原告，而被告雖仍有給付3 個月薪資，卻拒絕給付業績獎金，原告乃於109年7 月27日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，雙方於
109 年8 月7 日調解不成立。爰依兩造間之勞動契約法律關係及兩造之約定，提起本件訴訟，請求被告給付業績獎金221,774 元等語，並聲明，如前開程序事項中變更後之聲明。
二、被告則以：㈠兩造間之僱傭契約已合法終止，原告亦無繼續為被告勞務之意思，是以原告請求被告給付薪資乃無理由：
⒈原告於109 年5 月18日開始任職於被告，兩造約定原告每月
薪資為35,000元，擔任企劃部之業務銷售人員，就特殊販售（即電商、量販店等銷售通路）及OEM 業務進行業務開發，試用期3 個月。然原告於試用期間就特殊販售（即電商、量販店等銷售通路）及OEM 業務並未達成業務開發，而無其他新業績。經被告評估後，認原告之經驗及能力尚無法開發新業務，對於業務銷售乙職顯有不適任之情，經被告通知原告將終止僱傭契約後，原告亦同意由被告開立非自願離職證明書，並以原告不適任為由終止兩造間之僱傭契約，被告亦依法給付原告資遣費，且給予原告謀職假，原告亦於109 年7月23日向被告請假參加其他公司之面試，嗣被告於109 年7月24日終止兩造之僱傭契約，原告亦於該日自被告公司離職。是兩造之僱傭契約已合法終止。
⒉兩造間之僱傭契約已合法終止，已如前述，原告自不得再依
民法第487 條之規定請求被告給付勞務報酬。另原告於109年7 月23日曾向被告請假外出參加其他公司面試，且原告就僱傭契約之終止事由，前於新北市勞資爭議調解程序中亦表示不爭執，而僅就被告應給付業務獎金22萬1,774 元部分為爭執。準此，原告既已領取被告所給付之資遣費，且向被告請假外出謀職，原告已無再行為被告提供勞務之意思，原告自無從依民法第487 條之規定請求被告給付勞務報酬。
㈡原告請求被告給付業績獎金乃無所據：
⒈徵諸兩造之工作契約所示，兩造僅約定原告每月薪資為35,0
00元，而無其他關於業績獎金之約定，原告應就被告應給付業績獎金乙事舉證以實其說。
⒉原告雖主張被告承諾給付原告業績總額的千分之三獎金，並
提出銷貨明細表證明原告銷售金額為73,924,811元，惟銷貨明細表均非原告所開發之新業務，而係被告原有之業務，原告僅係配合被告公司之指示KEY 單建檔，並非原告所開發之業務，原告仍應就被告應給付業績獎金乙事，舉證以實其說等語，資為抗辯。
㈢答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用
由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。（見本院卷第57頁）
三、不爭執事項：（見本院卷第139 至140 頁）原告於109 年5 月18日任職於被告，兩造約定原告每月薪資為35,000元，擔任企劃部之業務銷售人員，就特殊販售（即電商、量販店等銷售通路）及OEM 業務進行業務開發，試用期即自109 年5 月18日起至109 年8 月17日共計3 個月。被告於109 年7 月24日以勞基法第11條第5 款規定之事由，以試用期未合格而終止兩造之僱傭契約。
四、本院之判斷：
（一）有關兩造間之勞動契約：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決要旨參照）。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，無權利濫用之情形，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。
2.經查，原告於109 年5 月18日任職於被告，試用期即自109年5 月18日起至109 年8 月17日共計3 個月等情，為兩造所不爭執，且有工作契約、新進人員面試調查表附卷可參（本院卷第19至20頁、第115 頁），原告亦於民事起訴狀中陳述上開工作契約所載之聘僱期間為109 年5 月18日起至109 年
8 月17日止，應係試用期等語（見本院卷第12頁），可見兩造確有約定有3 個月之試用期，試用結果如考核不合格，被告得依勞基法規定終止勞動契約。而原告於試用期間內經被告公司試用部門考核，考核結果為：「（專業知識）對公司產品尚未進入狀況，仍無法單獨洽談案件；（績效表現）截止目前無開發及拜訪新客戶；（工作態度）任職期間曾與同事發生爭執誤會，情緒化處理問題，易造成摩擦；（學習情形）準時上下班、出勤狀況尚佳，惟無自主學習意願。（結論）建請總經理及各部門長官評估，另聘請適當人選。」，並勾選「不適用，不予任用」，並經人資單位、試用部門主管、管理部主管、副總經理、總經理層層簽核完畢等情，有新進人員試用期滿考核表附卷可考（見本院卷第101 頁），堪認被告已合理證明原告工作表現不符期待及不適應企業文化等情，非主觀上臆測，亦無權利濫用之情形。依此已難期待被告於試用期間屆滿後，繼續與原告締結勞動契約，且原告尚在試用期間，被告毋庸在解雇前須先令原告改善之機會。故被告於試用期間屆滿前之108 年7 月24日，以原告有不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5 款之規定終止勞動契約，自無不合。
（二）有關業績獎金：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張兩造間有業績獎金發放之約定，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
2.經查，原告就上開之主張，雖提出證人即其男友蔡裕展為證，然證人蔡裕展於本院審理時證述：我大約108 年6 月到
109 年7 月任職被告公司高雄營業所，原告前往被告公司面試時我不在場，原告跟我說她向被告公司提出希望待遇為年薪60萬元，被告公司就向她提出底薪3 萬5 萬元，剩下是用獎金來補足，原告就問我說被告公司獎金的制度如何計算，我就跟她說分為兩種，一種是一般經銷商，出貨金額的1.1%計算獎金，另一種是批發通路，出貨金額的0.3%獎金，每個業務底下都有客戶歸屬，客戶不一定是公司分配，像新開發的客戶是歸屬業務員個人，如果是公司分配的業務，只有有幫忙處理客戶的事情，一樣是歸屬於業務員，開發的客戶、幫忙處理客戶事情都可以有獎金，但這個是我自己任職於被告公司的獎金計算方式，原告的獎金計算方式，面試時被告公司沒有詳細說明，有說大概是用批發通路去計算，但是獎金計算的詳細方式並沒有說，所以原告才來問我是如何計算的等語（見本院卷第140 至142 頁），足見證人蔡裕展並非親自見聞兩造間有發放獎金之約定，而其所陳述之獎金發放制度均為其自身請領獎金之制度，證人蔡裕展與原告任職之期間、單位、職務內容均不相同，實難認證人蔡裕展任職被告期間之獎金制度可當然適用於原告，因此，證人蔡裕展之證詞難為原告有利之認定。而原告縱有於面試時向被告公司表達希望獲得之年薪待遇，然此僅為原告就薪資議定時表明之期望，本難以做為兩造間達成獎金發放約定之佐據。況被告公司面試原告之面試官於面試紀錄上載明：「全薪35,000，試用三個月，期滿後再議！」等語，有新進人員面試調查表附卷可參（見本院卷第115 頁），衡諸人事實務上，區分試用期前、後薪資條件，並依新進員工於試用期間之工作表現，再行議定試用期滿後薪資、獎金、福利等等待遇之情況，比比皆是，在原告尚處於試用期間之時，被告抗辯兩造僅有月薪35,000元之薪資約定，而未約定業績獎金等語，並非反於常情，而原告尚在試用期間，就因試用考核未通過而經被告終止勞動契約，已如前述，自無試用期滿另行再議薪資條件之可能，則原告主張兩造間有業績獎金之約定，且依兩造間之勞動契約法律關係及業績獎金之約定，請求被告給付業績獎金221,774 元云云，即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約法律關係及兩造之約定，請求確認原告與被告僱傭關係存在；被告應自109 年8 月17日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告35,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利
5 ％計算之利息；被告應給付原告221,774 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
勞動法庭 法 官 許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 陳又甄