臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第70號原 告 羅秋蘭訴訟代理人 李樂濟律師被 告 張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班訴訟代理人 詹豐吉律師複代理人 蔡旻哲律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖萬參仟伍佰元及自民國一百零九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
被告應提繳新台幣壹拾陸萬零玖佰陸拾壹元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣玖萬參仟伍佰元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹拾陸萬零玖佰陸拾壹元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告原起訴聲明為：(一)被告應給付原告新台幣（下同）104萬5933元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告應提繳23萬1206元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。(三)被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期及記載離職日期、離職原因為非自願離職證明書予原告。(四)第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於民國（下同）109年7月15日以民事準備書一狀變更訴之聲明第一項及第二項為：(一)被告應給付原告99萬3494元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告應提繳16萬961元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（見本院卷第147頁）。查原告所為訴之變更，核其請求之基礎事實同一，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟程序之終結，與上開規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自92年4月29日起至109年3月17日止受雇於被告，擔任輔導幼兒工作，約定每日工時8小時，每週工作五天，週休二日，平均工資4萬1801元（含基本薪資、全勤獎金、月獎金與津貼等）。原告於109年3月12日查詢原告之投保資料後，始發現被告未依法為原告投保勞工保險、高薪低報、未提撥及未足額提撥勞工退休金、未給付加班費等違反勞動契約及勞工法令致損害勞工權益之虞之情事，原告遂於109年3月17日以存證信函通知被告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項之規定單方終止勞動契約，則因原告於96年10月36日起適用勞退新制，以原告終止契約前6個月之平均工資為4萬1801元計算，被告應給付原告資遣費43萬8900元，並應開立非自願離職證明。被告每年僅給予7天特別休假，原告年資為16年11個月又21天，於104年至108年應有98日特別休假，於扣除原告已休之30日後，被告尚應給付原告68日特別休假未休工資9萬4724元。原告於任職期間經常超時工作，以原告每小時加班費231元、加班時數1570小時計算，被告應給付原告加班費36萬2670元。再者，被告於96年10月25日始為原告加入勞保及為原告提繳勞工退休金，惟被告於提繳原告勞工退休金時將原告薪資高薪低報，自96年10月25日起至109年3月17日終止契約日止，被告應補提繳16萬961元至原告之勞工退休金專戶。另原告係00年0月00日生，已年滿45歲，失業給付依法最長僅發給9個月，給付標準為退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%計算發給，惟因被告將原告高薪低報，故原告終止前之投保薪資與原告實際薪資差額約1萬8000元，被告自應給付原告失業給付之差額9萬7200元。爰依勞基法第14條第1項、第3項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38項第4項、第24條、勞工退休金條例第6條、第12條第1項、第14條、第31條、勞基法第14條第1項第6款、第9條之規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告99萬3494元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告應提繳16萬961元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。(三)被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期及記載離職日期、離職原因為非自願離職證明書予原告。(四)第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告雖為合法立案之補習班，但非法定強制投保之對象，故無論有無超過五人，並非強制投保之事業單位，況被告員工未超過5人，當時依員工意願，亦未自願加保，則投保與否並未有違反勞動法令之情形。原告將其配偶及二位兒子一併加入健保，足證原告早已知悉高薪低報，原告於96年10月25日自願投保時，已與員工溝通以基本底薪投保，原告早已知悉，並於同日為其配偶何耀琦、及其子女何延祥、何岳霖共同投保，有被告提出被證8之全民健康保險投保對象投保申報表可按。況被告已發給薪資單上明確有記載薪資及勞健保自負額部分，可見原告早已知悉被告為其投保薪資級距，被告再自108年11月22日、12月9日先後經新北市政府勞工局實施檢查，於109年1月時即已調整健保實際投保薪資，於同月即與原告及其他員工開會討論此事，並承諾將於109年2月調整員工之勞保投保薪資之數額，故被告於109年2月向勞保局辦理變更，須至同年次月即109年3月1日才會生效。原告於109年1月時即已知被告單位有其稱違反勞動契約及勞動法令致損害勞工權益之虞等情，卻遲至109年3月17日以存證信函依勞基法第14條第1項第6款為由終止勞動契約，已罹於勞基法第14條第2項規定之30日除斥時效。因原告屢次辱罵體罰學生，遭家長投訴至主管機關，被告於收到教育部來函後，到班督導查核後，原告竟以自殺威脅，被告僅予以書面及口頭警告，竟遭原告生怨懟之心，故原告再依據勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約恐有違反誠信原則之虞，自應認為終止契約不合法。惟勞工本有任意單方終止勞動契約之權利，原告依勞基法第14條第1項主張終止勞動契約並無理由，應認於寄送存證信函到達被告後即生離職有自請離職之意思表示。
(二)原告於勞工退休金條例施行前已經受雇於被告，惟原告未依勞工退休金條例第9條第1項、第2項選擇該條例之退休金制度，原告為適用勞基法之退休制度即舊制之勞工，本無提繳勞工退休金之必要，原告主張被告未依法提繳勞工退休金及有提繳未足之情形，實有誤會。倘鈞院認原告仍適用新制退休金，惟原告所提附表4之數額除顯然錯誤之處外，原告於計算新制退休金數額時，未依勞工退休金條例第15條第1、2項規定逐月調整應投保數額。
(三)105年12月31日勞基法修正前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。據此，關於原告於104年4月29日任職滿12年，應於104年4月29日至105年4月29日放完之特休假，原告自應證明其已有請求特休假，係經雇主拒絕始得請求特休未休之工資。關於原告得請求特休未休工資，計算如下：原告於105年4月28日任職滿13年，計19日，應於105年4月29日至106年4月28日放完之特休假，該年已放10日，扣除後尚餘9日，而原告106年4月份薪資為4萬4884元，其得請求之金額為1萬3465元。原告至106年4月28日任職滿14年，計20日特休假，應於106年4月29日至107年4月28日放完之特休假，該年已放7日，尚餘13日，而原告107年4月匯款薪資為3萬7286元，其得請求之金額為1萬6157元。原告至107年4月28日任職滿15年，計21日特休假，應於107年4月29日至108年4月28日放完之特休假，該年已放9日，尚餘12日，而原告108年4月匯款薪資為4萬4242元，得請求之金額為1萬7697元。原告至108年4月28日任職滿16年，計22日特休假，應於108年4月29日至109年4月28日放完之特休假，由於原告於109年3月17日終止契約，該年已放5日，故尚餘17日，因該年於109年3月薪資原證3僅記載到109年3月11日，並未顯示該月原告之薪資為何，故以原告2月完整月數計算4萬126元，原告得請求金額為2萬2738元。
(四)依被告所提被證5員工規範守則，被告單位之各員工於任職之初被告皆有詳細說明過，其對工作規範都相當了解，後經勞動檢查單位裁罰，被告為避免有規範不清等情事發生，遂將原規定加以明文條列。被告公司之員工工作時間，係依照各負責年級學生之上課時間安排，以原告負責照顧學生為低年級為例，低年級學生之上課時間週一、三、四、五皆為11時至19時30分，週二為14時至19時30分，每日中午有1小時之用餐及休息時間，被告對外招生時亦是以此時間表為之。況且，表定下課時間19時30分已將學生下課後通知家長接送之時間計算在內，原則上極少有低年級學生遲至19時30分尚未離開被告補習班之情況。是以，原告之工作時間將與低年級學生之課表一致，且學生中午有用餐及休息時間，此即是原告之休息時間，自應由工作時間內扣除，故原告每日工作時間應僅有7小時30分鐘，其向被告請求給付加班費應無理由，倘若原告仍主張其有加班之事實，應由原告負舉證責任，證明其於19時30分學生皆離開之後，仍有繼續加班之必要。退步言之，縱認原告有加班之事實，原告於平均薪資計算之方式亦有違誤，蓋原告所得經常性給付僅有人數獎金及基本底薪，除此部分之外，皆非固定之班別，是應以「人數獎金」及「基本底薪」兩數額加總，作為原告計算加班費之基本薪資，非原告以其終止勞動契約前六個月之平均薪資計算。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見109年12月15日筆錄，本院卷2第495頁）：
(一)原告自92年4月29日起受雇於被告，擔任幼兒班老師，原告於109年3月17日以原證1之存證信函通知依據勞基法第14條第1項之規定終止兩造間勞動契約，有原告提出之原證1之存證信函可按（見本院卷第21頁）。
(二)被告於109年3月12日聲請勞資爭議調解，原告於109年3月17日聲請勞資爭議調解，於109年3月20日以被告未給予特別休假，依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約，並請求被告給付資遣費、勞工退休金提繳差額、工資、勞健保費補償，經調解不成立，有原告提出之原證2之新北市政府勞資爭調解紀錄可按（見本院卷第23頁）。
(三)被告自96年10月25日以投保薪資1萬8300元，開始為原告投保勞工保險，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第71頁），被告為原告自108年9月至109年3月歷月為原告投保薪資如本院卷第75頁附表所示。
(四)被告自96年10月25日起為原告每月薪資及被告提繳勞工退休金之金額如附表4匯入存摺金額及被告實際為原告提繳6%之金額所示（見本院卷第211頁）。
(五)原告自104年起至108年止，已休特休未休之日數如本院卷第75頁所示為30日。
(六)原告於109年3月17日離職前6月薪資，據以計算平均工資為4萬1801元，有原告提出之附表1可按（見本院卷第75頁），如於96年10月25日以前依據舊制，依據新舊制計算資遣費，新制為25萬806元、舊制為18萬8105元，有原告提出之原證8之勞動部資遣費計算表可按（見本院卷第179頁）。
(七)原告之上班時間以打卡時間為準，如附表所示。
┌──────┬──────┬──────┬──────┐│ │ 3、4、5、6 │1月中至2月中│ ││ │9、10、11、 │7、8月共3個 │ ││ │12月共8月 │月 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 周一、三、 │上午11時至下│上午7時30分 │ ││ 四、五 │午8時30分 │至下午7時 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 周二 │下午2時至晚 │上午7時30分 │ ││ │上9時 │至下午7時 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│每周上班時數│ 45小時 │ 52.5小時 │ ││ │ │ │ │└──────┴──────┴──────┴──────┘
(八)補習班為教育訓練服務業項下之其他教育訓練服務業，自87年12月31日起適用勞基法，有原告提出之原證11之勞基法適用公告可按（見本院卷第233頁）
(九)原告於109年3月10日有簽署被證5之員工規範守則，有被告提出被證5之員工規範守則可按（見本院卷第127~137頁）
四、原告起訴主張被告有未將原告加入勞保、高薪低報、未足額提撥勞工退休金及未給付延長工時工資等違反勞動契約及勞動法令之情事，原告因此依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約，爰依據勞基法第14條第1項、第3項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38項第4項、第24條、勞工退休金條例第6條、第12條第1項、第14條、第31條、勞基法第14條第1項第6款、第9條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)原告依據勞基法第14條第1項、第3項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付新舊制資遣費43萬8900元，是否有理由?(二)原告依據勞基法第38項第4項之規定，請求被告給付特休未休工資9萬4724元，是否有理由？(三)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費36萬2670元，是否有理由？(四)原告依據勞工退休金條例第6條、第12條第1項、第14條、第31條之規定，請求被告提繳勞工退休金差額16萬961元，是否有理由？(五)原告依據勞基法第14條第1項第6款、第9條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？（六）原告依據就業保險法之規定，請求被告失業給付差額9萬7200元，是否有理由?茲分述如下：
(一)原告依據勞基法第14條第1項、第3項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付新舊制資遣費43萬8900元，是否有理由？原告主張被告有未於92年4月29日起至96年10月24日未將原告加入勞保、高薪低報、於96年10月25日至終止契約前，被告未足額提撥勞工退休金，未給予特別休假，及未給付加班費等違反勞動契約及勞動法令之情事，依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約，被告則以原告早在108年11月至109年3月間召集員工討論上開違法事宜，原告已逾30日之除斥期間等語置辯。經查:
1.有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約，六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。準此，原告以被告有違法勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益者，自應於知悉起30日為之。
2.原告分別自96年11月5日起至109年3月11日止，即原告於109年3月17日寄發存證信函終止本件勞動契約前，多次頻繁經由電話或臨櫃查詢之方式查詢其勞工保險投保資料，有勞動部勞工保險局（以下簡稱勞工保險局）109年11月6日保費資字第10960255620號函可按（見本院卷第241~254頁），從而，原告主張其於109年3月12日始知悉其勞工保險未予92年4月29日起至96年10月24日投保，高薪低報云云，顯與事實不符。
3.被告於109年1月7日間召開員工討論有關員工勞工保險高薪低報、特休假僅7日等事由，並同意自108年12月間開始依據實際薪資投保勞工保險，有原告提出之原證12之開會紀錄可按（見本院卷2第333~356頁），且據上開錄音譯文記載:「今天最主要被勞檢的內容最主就是我們薪資低報，這個事情，...我相信每個員工應該一進來我們面試的話，我們統一的說法都是，..我們都是低工資來申報勞保跟健保，甚至於你們一年的所得稅我一定用低報，...沒有一個人例外」等語（見本院卷第360頁），核與證人乙○○於本院審理時證述:「（證人是否知道補習班將以最低工資申報勞健保?證人是如何知道?）1有，面試的時候就知道。2.每個員工面試的時候都會告訴員工」等語相符（見本院卷第211頁）；證人丁○○證述:「證人是否知道補習班將以最低工資申報勞健保?證人是如何知道?）知道，一開始領到薪水就知道了，因為上面有寫到我的投保級距」等語相符（見本院卷第216頁），並與證人丙○○證述:「我的部分是以最低薪資來投保，面試時就告訴我了」等語（見本院卷第219頁），足見，被告於面試安親班老師時，即已告知老師，被告將以最低薪資投保勞工保險，並以最低薪資申報薪資所得，據此，兩造均同意以最低薪資申報勞工保險及申報薪資所得，藉此減免兩造支出之勞健保費、綜合所得稅等情，應可認定。又被告雖長期經員工同意而高薪低報，並於109年1月起陸續修正以實際薪資投保，並據證人乙○○、丙○○證述在卷，丁○○亦證述於108年11月間至109年3月間，被告將以實際薪資投保勞工保險等情，準此，原告最早在92年4月29日應徵時，最晚至109年1月7日開會時即已知悉被告有上開高薪低報、固定特休7日、未足額提撥勞工退休金等事實，卻遲至109年3月17日始依據上開規定終止勞動契約，自已逾30日除斥期間，原告依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約，自非適法。
4.又證人甲○○於97年到職，100年間離職，其於本院審理時證述:如遇週六需要幫補習班之小朋友加強課程而上班時，沒有加班費，被告僅有一年固定特別休假7日等情，核與107年2月21日到職迄今仍在職之證人乙○○之證詞相符，亦與109年2月6日到職之證人丁○○、106年1月到職迄今之證人丙○○之證述均相符（見本院卷2第208、212、215、218頁），足見，原告於週六上班，被告未給付加班費、固定特別休假7日之事實，行之有年，原告遲至109年3月17日始以被告未給付加班費為由終止勞動契約，亦已逾除斥期間。
5.雇主依勞基法第11條第1項之規定、或勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。然原告依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約既非適法，原告請求被告給付新制及舊制之資遣費，並無理由，應予駁回。
(二)原告依據勞基法第38項第4項之規定，請求被告給付特休未休工資9萬4724元，是否有理由？原告主張其任職期間，僅有固定特別休假7日，尚有特別休假68日，被告則以前詞置辯，經查:
1.修正前規定：
(1)105年12月21日修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。
(2)於修法前時期，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院99年台上字第1655號、90年度台上字第1017號判決參照）。
2.修正後規定：
(1)106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」（第4項，但書增列部分自107年3月1日施行）、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。又勞基法施行細則第第24-1條規定「本法第三十八條第四項所定年度終結，為前條第二項期間屆滿之日。本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。（二）契約終止：依第九條規定發給。」。
(2)原告主張被告僅給予每年固定特別休假7日等情，業據證人甲○○、乙○○證述明確（見本院卷2第207、211頁），核與原告提出之原證9薪資單記載相符（見本院卷1第181頁），從而，原告於任職期間無法依據勞基法之規定申請特別休假，自為可歸責於被告致無法申請特別休假之事由，被告前開抗辯，自無可採。
(3)依據前開規定，被告並非於各年度終結時核發特別休假工資，而於原告於109年3月17日主張終止勞動契約時，計算特別休假工資，自應終止契約前1個月之正常工時工資計算特別休假工資，被告各以每一年度4月作為計算特別休假工資之依據，顯有誤會。
(3)原告自104年起至108年止，依據修正前後之勞基法之規定應有98日特別休假，卻僅休特別休假30日均如本院卷1第75頁所示，自得請求68日之特別休假工資，原告於109年3月17日終止勞動契約，其於109年2月正常工時工資為3萬8486元，每日工資1375元（38486÷28=1375），原告得請求特別休假工資9萬3500元(1375X68=93500)，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
(三)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費36萬2670元，是否有理由？原告主張依據本院卷1第209頁之附表3計算式，自104年度至108年合計加班時數為1570小時，以每小時加班費231元計算，得請求加班費36萬2670元，被告則以前詞置辯，經查:
1.工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
2.依行政院核定之基本工資自104年7月1日起至105年12月31日止，每月2萬8元、106年1月1日起至106年12月31日止為每月2萬1009元，107年1月1日起至107年12月31日止為每月2萬2000元、108年1月1日至108年12月31日止，每月2萬3100元，109年1月至12月為2萬3800元，茲以原告受僱期間，每月實際工作時數計算，則原告應領之薪資及加班費，不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，如較低時，被告應再補貼短少之加班費。
3.104年6月3日修正前勞動基準法第30條第1項規定「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」，同條項於104年6月3日修正後規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，並於105年1月1日施行，準此，於105年1月1日施行前，每日正常工時不得超過8小時，每二周工時不得超過84小時，修正後每周工時不得超過40小時，合先陳明。又勞基法第24條第1項第1、2款規定:「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。
4.就1月、7月、8月寒暑假以外之月份而言:證人甲○○於本院審理時證述「小朋友午休時間大約30分鐘可以休息，但是要顧著小孩，我自己可以安排休息，吃飯時間自行找時間吃」等語（見本院卷2第209頁），證人乙○○於本院審理時證述:「我到職的時候是擔任中年級，星期一、二、四下午兩點開始上班，晚上七點半下班，兩點上班時間因為沒有學生屬於備課時間，下午兩點的時候需要打卡，沒有特別規定休息時間，需要自行找時間休息，星期三、五是上班時間上午11點到晚上7點半，11點到12點沒有帶學生可以休息，是老師自己的時間，學生12點放學之後我們老師就開始需要帶小孩陪同午餐午休，午休時間老師可以休息，大約休息30分鐘，下午2時正式上課，至下午五點半學生就可以離開，教室沒有學生我就可以離開，最慢晚上七點半離開要打下班卡，是老闆一開始就講好的條件。」等語（見本院卷2第211~212頁），證人丁○○於本院審理時證述「休息時間是上午11點到12點是自由時間，12點後接學生吃飯以及午休，下午2點後開始上課到5點半，5點半後陸續學生家長會來接送，中間3點至3點半學生點心時間老師也可以休息，無其餘休息時間，星期一到五都是這樣。」等語（見本院卷2第216頁），丙○○於本院審理時證述；「我下午2點開始打卡上班，2點至4點是個人時間可以休息，4點半後學生進教室，事情忙完約晚上8點才能下班，下班也要打卡，以學校功課為主，若家長未來接送，不用特別等到接送後才下班，只要將學生交至櫃臺就可以下班。」等語（見本院卷2第220頁），本院經隔離訊問四名證人，證人均一致證述中午12時至12時30分，可以休息30分鐘休息吃飯，中低年級之學生於中午12時以後進補習班，因此，於上午11時至12時，老師雖已打卡上班，但並可以自行調配休息時間，下午3時至3時30分為學生之點心時間，老師也可以休息30分鐘，高年級學生於下午4時進補習班，因此，老師於下午2點進班後，則2時至4時均可以自行調配休息時間，準此，其中8個月之星期一、三、四、五打卡時間為9.5小時，扣除中午30分鐘休息時間，下午點心30分鐘休息時間，及學生尚未到補習班之1小時即11時至12時，每日上班時數約為7.5小時，從而，被告抗辯於7、8月、2月以外9個月，原告每日上班時間僅7.5小時等情，應屬可信。從而，原告主張其自於7、8月、1月以外每周上班時數高達45小時，二週上班時數各為90小時，已超過每二周法定工時6小時、每周法定工時5小時云云，自有誤會。
5.就1月、7月、8月寒暑假之月份而言:原告主張其1、7、8月之每日上班時數為10.5小時，每周上班時數52.5小時云云。經查，證人甲○○於本院審理時證述:「（法官問:當時任職時學生放寒暑假的上下班時間是幾點到幾點？下班時間的規定為何？）上午8時30分到下午4、5點，需等家長接送小朋友大部分剩餘1、2位的情形才能下班，每天情況不一樣。」、「小朋友午休時間大約30分鐘可以休息，但是要顧著小孩，我自己可以安排休息，吃飯時間自行找時間吃」等語（見本院卷2第209頁），準此，依據前開證人證詞可知因寒暑假時間，安親班學生上午即進入補習班，原告僅每日僅中午12時至12時30分鐘有30分鐘及點心時間3時至3時30分有30分鐘得以自行休息，經扣除1小時後，因此，原告每日打卡上班10.5小時，扣除1小時休息時間，每日工時為9.5小時，以每日8小時計算，原告每日加班1.5小時，被告自應給付1.5小時加班費。原告主張其104年7月、8個月上班工時達52.5小時，超過法定工時加班84小時，105年度至109年2月加班共150小時云云，自有誤會。
6.依據各年度之基本工資計算，原告得請求加班費加計基本工資後如附表所示，然被告於104年7月至109年1月各年度給付1月、7月、8月工資如本院卷第219至223頁所示，均已逾基本工資加計延時工時工資之總和，原告請求被告給付加班費，並無理由。
(四)原告依據勞工退休金條例第6條、第12條第1項、第14條、第31條之規定，請求被告提繳勞工退休金差額16萬961元，是否有理由？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，被告應為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶。
(2)原告主張被告自96年10月25日起至109年3月17日未以其實際領取薪資，依據行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表提繳勞工退休金，請求被告提繳差額16萬961元如附表4所示（見本院卷1第211~223頁），揆之前開規定，原告之請求，為有理由，應予准許。
(3)被告以原告未依據勞工退休金條例第9條之規定以書面選擇適用新制，原告仍適用舊制，被告並無補提繳勞工退休金之義務云云。然查，勞工退休金條例第9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。」，準此，勞工退休金條例於93年6月30日總統華總一義字第09300121821號令制定公布；並自公布後一年施行，「雇主」應於93年6月30日勞工退休金條例公布後，於94年7月1日施行前一日，以書面徵詢勞工選擇新制或舊制，被告身為雇主，當時並未以書面徵詢原告選擇新制或舊制，逕自於96年10月間始為原告提繳勞工退休金，於前開法令施行5年內，逕自為原告選擇勞工退休金新制，自應認原告已適用勞工退休金新制，被告抗辯原告未以書面選擇新制，故仍為舊制而毋庸提繳勞工退休金云云，顯有誤會。
(4)勞工退休金條例施行細則第15條規定「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」，勞工退休金條例第15條規定「於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。」，準此以解，雇主因勞工工資不固定時，應於每年2月、8月之前三個月之平均工資作為申報其提繳勞工退休金之金額，係方便雇主於申報提繳金額之便宜規定，雇主仍有為勞工依據其實際領取薪資提繳6%之義務，而非均以每年2、8月之前三個月之金額作為提繳勞工退休金之計算方法，被告既有為原告依法其薪資之6%提繳勞工退休金之義務，從而，原告請求依據其實際領取薪資，計算其提繳金額，應屬有據，被告前開抗辯，顯有誤會。
(五)原告依據勞基法第14條第1項第6款、第9條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告依據勞基法第14條規定之情事而終止勞動契約，並非適法，並非屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工於離職時，請求依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，並無理由，應予駁回。
(六)原告依據就業保險法第11條、第16條、第25條之規定，請求被告給付失業給付差額9萬7200元，是否有理由?
1.按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款、第3項定有明文。準此，請領失業給付之要件為(一)為非自願離職退保前三年，保險年資合計滿一年以上。(二)具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，始得請領失業給付，先為敘明。
2.經查，原告依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並非適法，已如前述，從而，原告並非就業保險法第11條第3項所稱非自願離職之情形，原告依據前開規定，請求被告給付失業給付差額，並無理由，應予駁回。
(六)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於109年5月7日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷1第91頁)，因此，原告請求被告應自109年5月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告依據勞基法第38項第4項、第24條、勞工退休金條例第6條、第12條第1項、第14條、第31條之規定，請求被告應給付原告9萬3500元（即特休未休工資）及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳16萬961元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回。
七、 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 李隆文