臺灣新北地方法院民事判決109年度家再更一字第1號再審原告 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 周福珊律師再審被告 丙○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 沈明達律師上列當事人間請求分割遺產等事件，再審原告對於中華民國106年9月13日本院106年度家訴字第55號確定判決提起再審之訴，經臺灣高等法院發回更審(108年度家上字第245號)，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：
(一)再審原告甲○○、乙○○(以下合稱再審原告，分則逕稱其名)前與再審被告丙○○、丁○○(以下合稱再審被告，分則逕稱其名)間請求分割遺產事件(下稱系爭遺產分割事件)，經本院於106年9月13日以106年度家訴字第55號判決(下稱原確定判決)確定，惟再審原告自再審被告提起訴訟迄判決確定止均未收受法院任何文件，法院核發之相關訴訟文件均以寄存送達方式為合法送達，再審原告更未曾收受再審被告訴訟代理人所提出之書狀繕本，以致不知系爭遺產分割事件已繫屬法院審理，直至106年10月27日收受鈞院核發之確定證明書，方知悉上開情事，爰遵期提起本件再審聲請。
(二)再審原告固未於系爭遺產分割事件之言詞辯論期日到場，然再審被告於106年7月11日言詞辯論期日當庭將請求權基礎自民法第1172條變更為民法第179條不當得利，復變更訴之聲明為：「一、兩造被繼承人戊○○所留遺產○○有限公司股本新台幣424,525元、汽車○○一部，由兩造按應繼分各四分之一分別取得。二、被告甲○○應返還新台幣6,099,304元予兩造全體繼承人，並由兩造按應繼分各四分之一分別取得。三、被告乙○○應返還新台幣4,925,000元予兩造全體繼承人，並由兩造按應繼分各四分之一分別取得。四、訴訟費用由兩造按應繼分比例負擔。」，原審竟未將該日言詞辯論筆錄併同106年8月23日之言詞辯論通知書送達予再審原告，該項聲明、事實及證據既未經原審於相當時期通知再審原告，原審准再審被告之聲請由其一造辯論而為判決，並將該項聲明、事實及證據採為判決基礎，顯已違反民事訴訟法第386條第4款規定及最高法院71年台上2115號裁判意旨。
(三)再審被告於原審之訴訟代理人沈明達律師固於106年7月4日所提出之準備書狀蓋記「本狀繕本已自行送達對造」，唯再審原告並未收到前開準備書狀繕本，沈明達律師業於108年1月15日言詞辯論期日自承其所提出之準備書狀繕本經過招領被退回，足證前開準備書狀繕本並未合法送達再審原告，原審逕行終結訴訟之言詞辯論，且為不利再審原告之認定，實有悖於民事訴訟法第265條、第386條第4款規定及辯論主義原則，難謂無重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令，而該當民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
(四)再審被告起訴時原係以主張被繼承人戊○○對甲○○存在6,099,304元之債權，甲○○應返還6,099,304元予兩造全體繼承人，再由兩造各依應繼分4分之1比例取得。嗣再審被告之訴訟代理人沈明達律師於106年7月11日言詞辯論期日，已自認甲○○業已清償起訴狀附表三所示4,883,600元之債務，故不予請求此部分，然原確定判決竟置前開自認之事實於不顧，逕自認定被繼承人戊○○對甲○○存在6,099,304元之債權，而判決甲○○應返還6,099,304元予兩造全體繼承人，並由兩造各依應繼分比例分配取得，顯已違反辯論主義以及最高法院26年上字第805號民事判例意旨。
(五)再審被告之訴訟代理人沈明達律師所提起訴狀附表四所示甲○○自被繼承人戊○○之帳戶提領現金金額合計為7,495,704元與實際金額不符，實際金額應為7,295,704元，是縱認再審被告之主張為真實，惟甲○○超領現金之金額僅1,015,704元，被繼承人戊○○對甲○○存在之債權總額應為5,899,304元（然此為再審原告所否認）。原確定判決未審酌上開情事，逕予採納再審被告之主張，已屬有誤。況被繼承人戊○○在99年1月18日將其所有樹林區農會之存摺、印章交由甲○○處理時，即已對外表示其為感念甲○○長期以來無微不至的照顧，甲○○得自由提領使用帳戶內所有金錢，其餘子女對此均無權利，亦不得有議。由上可知被繼承人戊○○在99年1月18日即將其樹林區農會之存款6,734,763元全數贈與予甲○○，因此甲○○在前開金額範圍內之提領自屬甲○○本於所有權人地位之處分，而非向被繼承人戊○○借用，再審被告爰依民法第1172條向甲○○主張扣還，自屬無據。
(六)再審被告主張於98年12月8日被繼承人戊○○電匯4,925,000元予他人，係乙○○為投資越南生意而向被繼承人戊○○借用，乙○○應扣還4,925,000元之債權云云，惟越南生意係被繼承人戊○○所進行之投資，與乙○○無涉，自難認乙○○對被繼承人戊○○負有任何債務。原確定判決未審酌上開情事，逕予判決乙○○應扣還4,925,000元之遺產債權，實屬有誤。又再審被告所提原證六之不起訴處分書雖記載「被告乙○○則曾辯稱：…戊○○曾表示樹林農會帳戶內之款項要留給被告甲○○，而伊因投資生意，有使用上開帳戶內4,925,000元，此筆支出戊○○知悉也有同意」等文字，然此段文字乃係承辦檢察官記載錯誤，乙○○在偵查中係表示4,925,000元係戊○○為投資越南生意，而自行電匯款項予他人。因此原確定判決逕依上開不起訴處分書之內容即認定被繼承人戊○○對乙○○存在4,925,000元之債權，亦屬率斷。
(七)本件再審被告係基於戊○○之繼承人身分向再審原告請求，故再審被告依法亦僅得向再審原告請求分割戊○○所有樹林區農會帳戶之金錢274元、○○有限公司股本424,525元以及汽車○○，逾越上開金額之請求，則屬無理由。
(八)綜上所述，原確定判決確有諸項適用法規錯誤之違法，為此依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，對於原確定判決，提起再審之訴等語，並聲明：1、原確定判決關於命被告（即再審原告）甲○○應返還6,099,304元予兩造全體繼承人，由兩造各依附表二所示之應繼分比例取得。被告（即再審原告）乙○○應返還4,925,000元予兩造全體繼承人，由兩造各依附表二所示之應繼分比例取得。及該部分訴訟費用負擔部分均廢棄。2、上開廢棄部分，再審被告（即原告）之訴駁回。3、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：
(一)再審原告主張原確定判決違背民事訴訟法第265條、第386條第4款規定，以原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，提起本件再審之訴。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年度台再字第170號判例參照）。然：
1、再審被告於106年7月5日(即再審被告狀末所載日期為106年7月4日)之準備書狀所載之聲明、事實，及證據與起訴狀相同，原審已將起訴狀繕本送達再審原告。再審原告主張原確定判決違背最高法院71年度台上字第2115號判決，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，但查該判決並不是判例，且該判決係認定該案被上訴人於言詞辯論期日始提出證據，原審未於相當時期通知該案上訴人而採為判決之基礎。然本件原確定判決並無此情形，應不得比附援引。況再審被告於106年7月5日同日以掛號號碼241457、245458號掛號信送達再審原告，經板橋溪昆郵局送達，因再審原告等均不在，招領逾期退回，並非未於相當時期通知。
2、再審原告又主張原確定判決違背最高法院95年度台上字第636號判決而有適用法規顯有錯誤之再審事由。但查該判決亦非判例，該判決是認定被上訴人於準備程序終結後，始提出證據（房屋稅單）未經原審送達上訴人，逕行終結訴訟之言詞辯論。本件原確定判決亦無此情形。原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審情形。
3、再審原告於106年7月11日之言詞辯論，依106年7月5日準備書狀之法律上之主張而為請求，並未提出新的聲明、事實或證據。訴之聲明第一項將起訴狀及準備書狀所載附表一之二項遺產計入，並未變更。第二項原請求再審原告返還因遺產分割就對被繼承人所負債務各四分之一債務給再審被告。言詞辯論期日不變更請求之金額，依原審審判長之闡明，基於同一請求之基礎事實，為更明確之補充，請求再審原告將對被繼承人所負債務返還於全體繼承人，並由兩造按應繼分各四分之一分別取得，其請求之金額相同（甲○○：6,099,304÷4=1,524,826元）（乙○○：4,925,000÷4=1,231,250元）。再審原告對被繼承人所負債務金額未變，應列入遺產由兩造繼承，按應繼分各四分之一分配之事實未變，未提出新證據。再審原告主張該項聲明、事實及證據未於相當時期通知再審原告，而由再審被告一造辯論判決，違背民事訴訟法第265條、第386條第4款規定，亦無理由。
5、臺灣高等法院以108年度家上字第245號民事判決認原確定判決未將訴之變更後之聲明、訴訟標的法律關係及事實陳述通知再審原告，而有違反民事訴訟法第386條第4款、第261條第2項之再審情形，尚有誤會。
(三)另再審原告自動已依原確定判決為履行，表示對原確定判決已無不服，且再審原告對再審被告之債務亦已因清償而消滅，卻仍繼續對原確定判決提起再審之訴，實已欠缺權利保護要件。
(四)再審被告依原確定判決聲請本院民事執行處以106年度司執字第136788號分割遺產事件(下稱系爭強制執行事件)強制執行，查封再審原告之不動產，並定期拍賣。而再審原告對確定判決認有再審事由，提起本件再審，並聲請供擔保停止執行，嗣再審原告所提之再審之訴經本院以106年度家再字第2號判決駁回，再審原告雖不服並提起上訴，但自動與再審被告和解，達成共識，並於108年12月17日具狀向本院民事執行處表示兩造已和解，請定期通知兩造至民事執行處做筆錄。民事執行處書記官即以電話通知兩造到院，由再審原告當場依和解之共識，交付合作金庫銀行板橋分行支票，由再審被告代理律師代理簽收後，再審被告依和解之共識具狀撤銷系爭強制執行事件之聲請，再審原告並聲請取回擔保金，兩造間遺產分割之糾紛因此解決，依民法第737條規定，再審原告不能依再審程序繼續請求。
(五)綜上，為此請求駁回再審原告之再審聲請。並聲明：1、再審原告之訴駁回。2、再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。前開規定依家事事件法第51條規定，於家事事件之再審程序亦有準用。經查，原確定判決於106年9月19日寄存送達於再審原告住所地之轄區派出所，有送達證書在卷可稽(見本院106年度家訴字第55號卷，下稱本院55號卷，第46頁至第48頁)，並於000年0月00日生送達效力，而原確定判決於106年10月23日確定，有原確定判決之確定證明書在卷可佐(見本院55號卷第49頁)，再審原告於106年11月20日向本院提起再審之訴，亦有再審原告起訴狀上之本院收狀戳可憑(見本院106年度家再字第2號卷，下稱本院2號卷，卷一第9頁)，且為再審被告所不爭執(見高院108年度家上字第245號卷，下稱高院245號卷，第148頁至第149頁)，據此可認再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之再審不變期間，先予敘明。
(二)按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款規定有明文。次按訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論時為之，於言詞辯論時所為訴之變更、追加或提起反訴，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀同法第261條第2項、第386條第4款規定自明，且依家事事件法第51條規定，前開規定於家事訴訟事件亦有準用。經查，再審被告於系爭遺產分割事件原依民法第1164條、第1172條規定，請求就被繼承人戊○○所遺如其起訴狀附表一所載遺產分割，並請求再審原告分別扣還自被繼承人戊○○帳戶所領取款項予被繼承人戊○○之全體繼承人，同時聲明前開被繼承人戊○○所遺之遺產及再審原告應返回予被繼承人戊○○之全體繼承人之款項，均依被繼承人戊○○全體繼承人之應繼分比例分割。嗣再審被告於106年7月5日提出民事準備書狀就所主張再審原告應返還款項部分，變更其主張為甲○○、乙○○各應依不當得利法律關係，依序對其再審被告每人分別各返還1,524,8266元、1,231,250元（見本院55號卷第23頁至27頁）；嗣於同年月11日言詞辯論期日，再就再審原告應給付金錢部分，變更其訴訟標的及聲明為甲○○、乙○○應依不當得利法律關係，依序返還6,099,304元、4,925,000元予兩造全體繼承人，再由兩造按應繼分比例分割取得各四分之一（見本院55號卷第29頁至30頁），核再審被告上開所為，已就其金錢請求部分之訴訟標的法律關係，由民法第1172條之扣還，變更為依民法第179條不當得利之請求；再審被告請求再審原告給付之對象，亦由再審被告丙○○、丁○○變更為兩造全體公同共有人，應受判決事項之聲明（金額、遺產分割範圍）亦隨之異動，而再審原告於106年7月11日言詞辯論期日並未到場，有該日言詞辯論筆錄可稽（見本院55號卷第28至30頁），原審雖另定期於106年8月23日續行言詞辯論程序，然再審被告雖曾對再審原告送達其於106年7月5日為訴訟標的變更之民事準備書狀，然該準備書狀因逾期招領而遭退回(見本院2號卷一第103頁)，另原審於106年7月11日記載再次變更訴之聲明及請求權基礎之言詞辯論筆錄，亦未經合法送達於再審原告（見本院55號卷第31頁至32頁），原審於106年8月23日之言詞辯論期日，到場之再審被告，其所為前開變更後之聲明、訴訟標的法律關係及事實陳述，顯未於相當時期通知於未到場之再審原告，原審依再審被告之聲請，由其一造辯論而為不利再審原告之判決，依前揭規定及說明，再審原告主張原確定判決有消極未適用民事訴訟法第386條第4款、第261條第2項之適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴，即無不合。
(三)按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此為民法第737條所明定。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種法律關或以其他無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設，否則以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，則屬認定（最高法院77年11月1日第19次民事庭決議內容參照）。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例參照）。觀諸再審被告之代理人於109年2月20日在臺灣高等法院(下稱高院)準備程序中稱:「(法官問：被上訴人(即本件再審被告，以下同)所指稱之和解係指何和解?於何時成立?)雙方和解，上訴人(即本件再審原告，以下同)願意按原確定判決履行，請參閱附件一。108年1月9日民事執行處通知雙方到民執處作筆錄，但書記官並沒有做筆錄，要求上訴人將錢還給被上訴人，被上訴人再撤回執行並將撤回狀交由上訴人送至該院收狀處」等語(見高院245號卷第109頁至第110頁)，且再審原告之代理人亦於109年2月20日在高院準備程序中就再審被告之訴訟代理人抗辯稱兩造已和解成立，且再審原告已經履行等語表示意見稱：「(法官問：有何意見?)關於和解過程確實如此，但和解動機是為了撤銷查封」等語(見高院245號卷第110頁)，據此堪認兩造確已就原確定判決之法律關係成立和解。再經本院調取本院民事執行處106年度司執字第136788號(下稱系爭執行事件)卷宗，查知再審被告係於106年11月21日持原確定判決向本院民事執行處聲請強制執行查封再審原告位於新北市樹林區之不動產，再審原告並於108年1月3日具狀向本院聲請停止執行，經本院於108年1月9日以108年度家聲字第3號裁定准予再審原告供擔保後系爭執行事件應於本院106年度家再字第2號再審事件判決確定前暫予停止，且再審原告並已於108年1月10日供擔保，故系爭執行事件依法停止執行，系爭執行事件並由再審被告於109年1月9日具狀撤回執行而終結等情。而強制執行程序係為實現原確定判決之內容，再審原告既於強制程序中與再審被告達成和解，並主動依原確定判決之內容對再審被告清償，可認再審原告就原確定判決之內容已不再爭執，縱再審原告與再審被告和解之動機係為撤銷查封，然動機係存於再審原告之內心，而未表示於外，且再審原告亦未主張其和解意思表示有何錯誤之處，故再審原告與再審被告和解之動機為何，並不影響兩造間就原確定判決之內容所成立和解之效力。再審原告既已與再審被告就原確定判決之內容成立和解並主動清償，難認再審原告提起本件再審之訴有何權利保護之必要，且此亦無從補正，故認本件再審之訴，欠缺權利保護必要，故不經言詞辯論，逕予駁回。至前揭最高法院裁判意旨所稱和解之本質有創設性或認定性之分，然此二者之差異在於兩造和解後可否再依原有之法律關係請求給付，因再審原告已依原確定判決之內容主動清償且履行完畢，故本件兩造間之和解不論係創設性或認定性，並無影響兩造間已成立之和解，併予敘明。
(四)綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，雖有再審事由，然因欠缺權利保護必要，自應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
家事第一庭 審判長法 官 黃繼瑜
法 官 黃惠瑛法 官 沈伯麒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 許怡雅