臺灣新北地方法院民事判決 109年度小上字第139號上 訴 人 蔡寅吉訴訟代理人 蔡麗鳳律師被 上訴 人 尤淑華上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月18日本院三重簡易庭108年度重小字第3234號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、程序方面：㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違法法令為
理由，不得為之，又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由，並表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。本件上訴人提起上訴，係以原審判決有認定事實違反舉證責任分配原則之判決違背法令情事為由，堪認其對於原第一審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
㈡按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者
，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。本件上訴人係對於上列小額程序之第一審判決提起上訴，依其上訴意旨已足認為無理由（詳如後述），爰不經言詞辯論而為判決。
二、上訴意旨略以：㈠就事實部分：
⒈不服判決書記載上訴人對被上訴人「頭部暴力」：
被上訴人對上訴人推打拉扯後，上訴人於刺激下自然身體反應揮了被上訴人一個喙 ，頭部泛指項頸部以上，判決書記載「頭部暴力」係因司法無法證明和解釋上訴人用右手揮了被上訴人左邊臉頰一個喙 會造成判決書所記載之多樣嚴重傷害結果，所以故意擴大行為方式和行為範圍以配合病歷記載，和方便入人於罪嗎？⒉不服判決書記載被上訴人受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害：
流水病歷內容明白記載被上訴人自己承認及經醫師檢查後並未受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害，惟一的傷害就是右手拇指擦傷，流水病歷記載與結果不符，司法僅以無調查必要即帶過。
⒊不服判決書記載無被上訴人有為先行侵害事實之依據：
被上訴人先行侵害事實係於錄音檔1分46到1分50秒對上訴人的拉扯推打，聲音那麼大聲，那麼明顯怎麼會沒有證據？被上訴人惟一的傷害就是右手大拇指擦傷，而該大拇指擦傷，正是在1分46到1分50秒、1分56到2分04秒，被上訴人對上訴人使勁拉（抓）推，和甩打的證據，怎麼會沒有證據？㈡就理由部分：
⒈應調查證據不調查證據：
上訴人於民國109年4月10日提出民事聲請調查證據狀，依法聲請調查，但除刑庭不調查外，民庭亦不調查，得心證之唯一理由就是依刑庭之判決及無調查之必要。
⒉違反舉證原則：
⑴刑事部分違反改良式當事人進行主義（刑事訴訟法第161條
第1項，163條第1項，無罪推定原則）、違反嚴格證明原則、違反證據排除法則。
⑵民事部分違反舉證責任分配原則，其一，當上訴人已舉證被
上訴人在錄音檔1分46到1分50秒先對上訴人拉扯推打，證據為錄音檔及被上訴人右手大拇指擦傷，但被上訴人未否認，僅回答其在刑庭已說過，不再回答民庭的任何提問，即視同自認，亦即被上訴人自認先動手推打拉扯上訴人；其二，當上訴人舉反證推翻被上訴人受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害（流水病歷內容明白記載被上訴人承認其眼晴有疼痛，沒有撕裂，沒有異物感，有視力模糊，沒有畏光，視力降低是突然的，沒有漂浮物，沒有閃光，沒有視野缺陷，眼球移動時不會疼痛，有複視（？），眼睛周圍沒有瘀傷，沒有腫脹，眼瞼沒有撕裂，經醫師檢查後也證實沒有頭部挫傷，沒有右眼挫傷，沒有前房出血），那麼舉證責任則回歸由被上訴人負責舉證其受有原審判決指稱之傷害，但被上訴人並未作出任何舉證或說明或傳喚長庚醫師作證，即可證明其並未受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害。
⒊違反經驗與論理法則：
⑴此案明顯是未經合法通知，讓上訴人喪失防禦權；且警察故
意或過失配合診斷書來記載警詢筆錄，並以此移送檢察官。未經合法通知警詢筆錄不具備證據能力，即不能進入審判程序，更何況刑事訴訟法已明白規定，違反嚴格證據原則、違反自白原則、錄音檔與筆錄不符者皆不得作為證據。
⑵此案明顯是檢察官以平信寄送，未作偵查，一造起訴，讓上
訴人逾越六個月的告訴期限，喪失提告權；且事後亦經查明檢察官起訴所依據之診斷書係尚未經醫師檢查即出具之診斷書。另刑庭一審法官函取之病歷回函與診斷書不同，也與起訴書不同，亦與流水病歷記載不同，有差異的地方就是有問題的地方，這麼大的差異檢察官竟還是連查都不查，違反改良式當事人進行主義、違反檢察官應負舉證責任義務、違反無罪推定原則、違反有利不利應予調查原則。
⑶此案事證明確是被上訴人假借刑事逼迫民事，家事民庭可以
明察秋毫，但刑庭一審法官卻掩蓋事實協助被上訴人逼迫給錢。
⑷此案刑庭二審是依照刑事一審刑庭筆錄作判決，根本不查不
問，上訴審理應糾正下級審之錯誤，然而本案上級審僅依照一審筆錄作判決，根本違反審級主義原則。本案重點之一在1分46到1分50秒被上訴人對上訴人拉扯推打，上訴人才在1分51秒時揮了被上訴人一個喙 ，接著被上訴人又繼續在1分56到2分04秒甩打推打上訴人，這麼明顯的聲音，刑事一審法官聽到了但竟然命書記官前者不得記載，後者只能記載後者說背景有些聲音；事後從刑事一審及二審刑事判決書已可得知刑事一審法官之行為即在淹滅證據，目的在阻止上訴人主張正當防衛，因為審判以筆錄為準，這根本就是訴訟詐欺，司法權濫用本案另一重點在於流水病歷記載與診斷回函結果不同，也和診斷書記載不同，有差異的地方就是有問題的地方，這麼大的差異一審及二審法官竟還是連查都不查，還誇言法官有自由心證裁判權不受病歷和診斷書拘束，所以無證據調查之必要，刑事二審法官違反改良式當事人進行主義、無罪推定原則、有利不利應予調查原則、嚴格證據原則、錄音檔與筆錄不符者皆不得作為證據原則、傳聞證據排除法則及經驗與論理法則。
⑸錄音檔在1分46到1分50秒、在1分56到2分04秒是被上訴人對
上訴人拉扯推打及甩打的聲音，該聲音又大聲，時間又長，與上訴人在1分51秒時揮了被上訴人一個喙 ，真的是小巫見大巫，但刑庭法官只聽到小的一剎那揮打聲，卻聽不到大的和長的拉扯推打及甩打聲音，違反經驗法與論理法則。若非被上訴人先動手拉扯推打上訴人，上訴人絕不可能揮手打被上訴人，而且被上訴人不是三歲小孩，對長輩這樣的拉扯推打，一定會被打的，被上訴人不知道嗎？另外判決書指稱可以打其他地方，不要打巴掌，那法官是神，不食人間煙火，這明顯有違人性，在那樣的情境下，上訴人沒有被被上訴人打死已經算萬幸了。
⒋家事庭與刑庭裁判矛盾未交代：
家事庭裁定無家庭暴力，診斷書不具證據能力，刑庭裁判有傷害罪，但證據千瘡百孔，二者矛盾，判決書未予以交代，顯有判決不備理由。另外家庭暴力法為基本法，基本法成立才有衍生的刑法及民法配套，基本法不成立何來配套的刑事處罰及民事賠償呢？亦即本案家庭暴力不成立，本案刑事判決及民事判決已逾越法律規定等語。
三、按所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，以及㈠判決法院之組織不合法者，㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者，㈣當事人於訴訟未經合法代理者，㈤違背言詞辯論公開之規定者而言；且第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾者」並不在小額訴訟上訴程序準用之列。是以當事人如以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容；如以民事訴訟法第469條第1至5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由狀應揭示合於該條款之事實；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以原審判決違背經驗法則、證據法則為理由，提起上訴者，其上訴狀或理由狀亦應有具體之指摘，並揭示該經驗法則、證據法則之內容。小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由狀如未依上述方法為表明者，即難謂已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法。
四、經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查原審判決事實及理由要旨四、得心證之理由：㈠載明：「原告主張於前揭時、地遭被告傷害致原告受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血、右手拇指抓傷等傷害之事實，經原告提出傷害罪之刑事告訴，由檢察官偵查後提起公訴，經本院刑事庭以108年易字第246號刑事判決判處「蔡寅吉傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」在案，被告雖仍不服，並執上開相同抗辯情詞，就本件刑事案件第一審刑事判決提起上訴，經臺灣高等法院調查審理（109年度上易字第256號）後，固認定原告所受傷勢中右手拇指抓傷部分，並非被告所致，惟仍認定原告所受頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血之傷勢，乃被告右手毆打原告臉部所致，而判處原告傷害人之身體，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定在案，此有各該刑事判決書附卷可按，並有刑事影印案卷佐參，而被告於本院及前開刑事案件歷審審理時既均自承有以右手對原告臉部施以暴力之行為，並參以原告係於同日晚上即前往長庚醫院急診，經醫師診斷為受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血、右手拇指抓傷之傷勢，依時之傷勢情形研判應為新傷，且應係由外力撞擊所致等情，有長庚醫院108年2月26日長庚院林字第1080250188號函暨所附病歷及長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書可參，是依原告就診與原告施暴行為之時間密接，所受頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血之傷勢與被告施暴之頭部位置相符，堪認原告主張其因被告之傷害行為致受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害之事實為真。被告雖另抗辯其係以右手搧原告左邊臉頰一個喙卑，假設原告真有受傷，亦應是左邊臉頰有腫脹或瘀傷，且被告係屬正當防衛云云，按所謂正當防衛，係對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為而言，依本院刑事庭於108年4月25日勘驗原告所提手機錄音檔案之勘驗筆錄，兩造係因債務問題而互起口角爭執，縱彼此間有言語挑釁在先，然就原告有為先行侵害之事實，仍乏所據，被告自無得主張正當防衛餘地；再者，被告以右手對原告頭部施暴時，被告出手之力道、方向，原告所站位置及閃避方向等因素，均會影響之原告受傷程度及部位，自非當然為原告左臉有傷，是被告前開所辯，要非可採。至原告聲請傳訊長庚醫院醫師、請求傳喚原告對質、請求勘驗本院刑事庭庭四次開庭錄音檔、警詢筆錄錄影音檔等事項，本件被告有以右手對原告頭部施暴致原告受傷之事實，業經本院依前開證據資料審認如前，此部分證據之調查，自無必要。」等語（見本院卷第15-16頁），經核原審判決對於證據取捨、事實認定及適用法規均無不當，並無上訴意旨㈡⒉⑵所指「民事部分違反舉證責任分配原則，其一，當上訴人已舉證被上訴人在錄音檔1分46到1分50秒先對上訴人拉扯推打，證據為錄音檔及被上訴人右手大拇指擦傷，但被上訴人未否認，僅回答其在刑庭已說過，不再回答民庭的任何提問，即視同自認，亦即被上訴人自認先動手推打拉扯上訴人；其二，當上訴人舉反證推翻被上訴人受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害（流水病歷內容明白記載被上訴人承認其眼晴有疼痛，沒有撕裂，沒有異物感，有視力模糊，沒有畏光，視力降低是突然的，沒有漂浮物，沒有閃光，沒有視野缺陷，眼球移動時不會疼痛，有複視（？），眼睛周圍沒有瘀傷，沒有腫脹，眼瞼沒有撕裂，經醫師檢查後也證實沒有頭部挫傷，沒有右眼挫傷，沒有前房出血），那麼舉證責任則回歸由被上訴人負責舉證其受有原審判決指稱之傷害，但被上訴人並未作出任何舉證或說明或傳喚長庚醫師作證，即可證明其並未受有頭部挫傷、右眼挫傷、前房出血等傷害」之判決違背法令情事。
㈡另上訴人僅泛稱如理由欄二、上訴意旨㈠⒈至⒊、㈡⒈、㈡
⒉⑴、㈡⒊⑴至⑸、㈡⒋所示，揆其內容均僅就原審認定事實、取捨證據之職權行使所論斷事項，任指原審判決不當，並未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，參諸上列說明，自不得謂已合法表明上訴理由，均併予敘明。
㈢綜上所述，上訴意旨指摘原審判決認事用法違背法令，求予
廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項確定其數額為1,500 元，由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第2項、第1項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第七庭 審判長 法 官 陳映如
法 官 謝宜雯法 官 楊千儀正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 郭德釧