臺灣新北地方法院民事判決 109年度建簡上字第1號上 訴 人 萬成工程有限公司法定代理人 謝萬來訴訟代理人 謝進興被 上訴 人 余基益上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國109年4月23日本院三重簡易庭108年度重簡字第26號判決提起上訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾肆萬陸仟捌佰參拾貳元，及自民國一○八年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外) 、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，民事訴訟法第436 條之
1 第3 項亦有明文。本件上訴人原依民法第263 條準用第26
0 條、民法第226 條第1 項規定、保證書第1 條約定，起訴請求損害賠償，嗣上訴人提起本件上訴後，追加依民法第22
7 條、第231 條規定為請求權基礎，核其所為追加係基於本件工程糾紛之同一基礎事實，揆諸前揭規定，自應予以准許。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國108 年4 月20日承攬上訴人萬成工程有限公
司所發包位於新北市○○區○○路○○巷○ 號之「五股案C 棟模板工程」（下稱系爭工程），雙方簽立工程合約書（下稱系爭契約），被上訴人已依約進場施作，兩造本於108 年5月8 日上午約定被上訴人應於108 年5 月12日再進場施工，惟被上訴人卻於同日稍晚突接獲原審被告即上訴人員工謝進興以通訊軟體Line告知，因被上訴人延誤工程，以此通知終止系爭契約，並禁止被上訴人之施工團隊進入工地施工等語，然被上訴人有準時完工讓廠商於同年4 月25日進行第一次灌漿，之後被上訴人於4 月29日、30日，5 月1 日、2 日、
3 日均有派人進場施作，廠商亦於5 月4 日進行第二次灌漿，被上訴人並無上訴人所稱遲延完工或未完工之情形，是上訴人於108 年5 月8 日終止系爭契約並不合法，不生終止效果，且已違反兩造上開約定，自屬上訴人違約在先，被上訴人得基於承攬契約之法律關係，請求上訴人結清尚未給付之工程款新臺幣（下同）25萬9,280 元。至上訴人抗辯被上訴人尚未拆模封孔，故未能請求保留款9 萬8,451 元云云，然此係因上訴人禁止被上訴人入場施作所致，自不能以此拒絕給付。
㈡又事後謝進興不准被上訴人將所有之施工工具、材料運出工
地，表示如被上訴人進入工地即報警處理，以此方式擅自將被上訴人之工具材料侵占入己，侵害被上訴人財產權，致被上訴人受有損害，而上訴人既為謝進興僱用人，被上訴人亦得請求上訴人與謝進興連帶賠償該批工具、材料折舊後之價值5 萬元。另上訴人違法終止系爭契約，謝進興亦違法侵占被上訴人之工具材料，致被上訴人未能完成系爭工程而受有營業利益之損失，則依系爭工程全部完工之工程款750 萬元計，扣除已經完工部份50萬元，被上訴人尚有約700 萬元之工程款營收，並依財政部所公告之「模板工程」業別之淨利率為11% 定其所失利益之數額，故被上訴人因未能繼續施作系爭工程所失之利益為77萬元，上訴人自應就被上訴人所失利益負損害賠償責任。退步言，縱認上訴人合法終止系爭契約，被上訴人亦得依民法第511 條後段規定，請求所失利益77萬元。為此，爰依系爭契約、民法第184 條第1 項、第18
8 條第1 項前段、第213 條第1 項、第215 條等規定，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人25萬9,280 元、上訴人與謝進興應給付被上訴人5 萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；上訴人應給付被上訴人77萬元及自民事準備書狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠訴外人即業主禾峰營造股份有限公司（下稱禾峰公司）將「
五股案A 、B 、C 棟模板工程」交由上訴人承攬，上訴人再將系爭工程交由被上訴人承作。惟被上訴人自108 年4 月21日進場施作後，經謝進興告知每階段之完工期限，依進度預定於108 年4 月25日進行第一次灌漿，故被上訴人應於108年4 月24日完成牆壁模板組立，結果當日被上訴人僅派6 個師傅入場，導致謝進興需另外找人幫忙施做，並支出代為僱工費用3 萬800 元。就第二次灌漿亦事先告知應於108 年4月29日完成頂板模板工程，但被上訴人來不及完成，延至10
8 年5 月2 日才完成，而上述工程僅是第一階段地樑、水箱的模板工程，為B2F 基礎工程，被上訴人卻已無法準時完成，遲至108 年5 月2 日才完成頂板模板組立工程，致影響後續相關作業進度，且經禾峰公司於108 年5 月1 日寄發工務聯繫單，表示因工班效率不佳已導致C 棟地樑結構進度延誤
3 日，決議應於108 年4 月29日完成之C 棟B2F 版模組立，迄今仍無法完成，C 棟工班因效能不彰，無法符合本公司要求，請改由其他工班進場施工等內容。是上訴人已兩度催告，被上訴人仍未如期完工，上訴人自得依民法254 條規定終止系爭契約，方由謝進興於108 年5 月8 日以LINE通知為終止系爭契約之意思表示，是上訴人終止系爭契約自屬合法。㈡又因被上訴人前已遲延完工，兩造於108 年4 月30日簽立保
證書（下稱系爭保證書），約定：「一、本人余基益承攬萬成工程有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板工程，保證依約定天數完工，如無法於約定天數完成，經禾峰營造要求願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款，且必須負責因延誤工程進度所造成的損失。二、因工程進度無法依約定天數完成，導致禾峰營造停止放款，故自願先領水箱工程款的百分之六十，待水箱版，模板拆完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材料全部傳至地下二樓，再由萬成工程有限公司給付餘款百分之二十。…」等語，而被上訴人未如期完成工程，如前所述，且禾峰公司已於108 年5 月1 日寄發上開工務聯繫單，要求上訴人改由其他工班進場施作，則依系爭保證書約定，上訴人亦得終止系爭契約。而上訴人既於108年5 月8 日以Line要求被上訴人退場，自不可能於同日再與被上訴人約定於108 年5 月12日進場施工，遑論上訴人與訴外人即接續包商周金源係於108 年5 月12日簽訂工程合約，豈可能同意讓被上訴人於同日進場施工。
㈢再系爭契約係採實作實算之計價方式，依被上訴人完成之第
一階段地樑水箱之模板組立工程，其可領取之工程款為49萬2,254 元，則系爭契約第6 條第3 項約定20 %之保留款應為
9 萬8,451 元（計算式：49萬2,254 元×0.2 ＝9 萬8,451元），而被上訴人已因遲延完工經上訴人終止系爭契約，依系爭保證書第1 條約定，被上訴人已放棄已完成工程之尾款，且系爭契約第6 條第3 項係約定「地樑依實際完成數量計價金額80% ，於地樑孔完封後退還20% 。」，然目前工程還在施作中，尚未達到完封程度，上訴人亦無不同意被上訴人進去封地樑孔，況上訴人業已另與周金源簽約，故保留款之給付條件尚未成就等語置辯。
參、反訴部分
一、上訴人主張：因被上訴人多次延誤工程進度，經禾峰公司要求改由其他工班施作，上訴人已於108 年5 月8 日終止系爭契約，並將被上訴人尚未施作部分，於108 年5 月12日委由周金源施作，並簽立工程合約書（下稱系爭合約），因周金源要求每平方公尺單價290 元，較系爭合約書所約定每平方公尺單價280元高，並要求另補貼地下室清水模、單面模，而上訴人因時間急迫，需履行對禾峰公司之工程契約，否則恐遭罰款，只能同意。又C 棟模板工程總數量為2 萬5,758 平方公尺，扣除被上訴人已施作之1,758.05平方公尺，及單價相同之B1及B2模板工程總數量4,454.72平方公尺後，為1 萬9,545.23平方公尺（計算式：2 萬5,758 －1,758.05－4,454.72＝1 萬9,545.23），再以每平方公尺差價10元計算，價差損失為19萬5,452.3 元，併加計B1、B2F 清水模及單面模之補貼費用共計13萬1,380 元，及地樑收尾之點工費用2 萬元，總計34萬6,832 元，上開差價係因可歸責被上訴人事由所致，自應由被上訴人負損害賠償責任，為此，依民法第263 條準用第
260 條、民法第226 條第1 項、第231 條規定、系爭保證書第1 條約定，求為判命：被上訴人應給付上訴人34萬6,832元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人主張已於108 年5 月8 日終止系爭契約，上訴人應舉證有可歸責於被上訴人事由存在，被上訴人否認有未完工或遲延完工之情事。上訴人於108 年4 月30日、108 年5 月1日至3 日均有進行綑綁鋼筋工程，若被上訴人未完成模板工作在先，上訴人如何進行綑綁鋼筋工程？又兩造於108 年5月8 日在便利商店約定，自108 年5 月12日繼續進場施工，並有錄影畫面，益證上訴人終止兩造契約不合法。被上訴人亦否認與周金源之後續工程合約書、簽收單，及與禾峰公司之工程合約之形式上真正等語置辯。
肆、原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人9 萬8,451 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年7 月5 日起算之法定遲延利息，並依職權宣告假執行及為附條件免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴。就反訴部分，則駁回上訴人之訴。上訴人就本訴及反訴敗訴部分均不服而提起上訴，除援用原審之陳述及證據外，並補陳：108 年4 月29日應完成之地樑水箱模板工程，或B2F 模板組立工程，均在被上訴人系爭保證書所保證之範圍（即C 棟模板工程全部）。被上訴人雖於108 年4 月30日簽立系爭保證書，但上訴人未免除被上訴人於108 年4 月29日未如期完成第一階段工程之遲延責任，且禾峰公司已於108 年5 月1 日以工務聯繫單要求被上訴人退場，故依系爭保證書第1 條約定，被上訴人已放棄工程尾款，是其請求工程保留款9 萬8,451 元即無理由。又上訴人既得依系爭保證書終止系爭契約，依系爭保證書第1 條、民法第226 條第1 項、第227 條第1 項、第231 條等規定，均得請求被上訴人就其遲延完工所造成之損害，負賠償責任，並請求擇一有利為判決等語，並上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付34萬6,832 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。被上訴人除援用原審之陳述及證據外，就本訴及反訴部分均答辯聲明：上訴駁回。至被上訴人就原審駁回逾9 萬8,451 元之部分，未據被上訴人聲明不服而確定，故該部分皆不在本院審理範圍內，併予指明。
伍、兩造不爭執事項
一、禾峰公司將五股案A 、B 、C 棟模板工程交由上訴人承攬，上訴人將C 棟模板工程即系爭工程交由被上訴人承作。
二、兩造於108 年4 月20日簽立系爭契約，被上訴人並於108 年
4 月30日簽立系爭保證書。
三、被上訴人於108 年4 月21日進場施作，禾峰公司於108 年5月1 日寄發工務聯繫單與上訴人要求更換C 棟工班，嗣謝進興於108 年5 月8 日以LINE通知被上訴人退場及終止系爭契約。
四、被上訴人進場施作均經謝進興告知每個階段完工期限，第一次為108 年4 月24日完成牆壁模板，第二次為108 年4 月29日完成頂板模板，而被上訴人於108 年5 月2 日完成地樑水箱模板工程。
五、被上訴人倘完成第一階段模板工程可領得之工程款為49萬2,
254 元，系爭契約第6 條第3 項所稱20 %之保留款為9 萬8,
451 元。
六、C 棟模板工程總量為2 萬5,758 平方公尺，被上訴人已施作1,758.05平方公尺，B1F 及B2F 模板工程數量4,454.72平方公尺等事實，有卷附之系爭契約、工務聯繫單、系爭保證書、LINE對話紀錄、數量計算表在卷可稽（見原審卷第59頁至第83頁、第95頁至第101 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
陸、本院之判斷被上訴人主張其未逾期完成第一階段地樑水箱模板組立工程，上訴人卻違法終止系爭契約，且拒絕被上訴人繼續進場施作，自應給付已完成部分工程之保留款9 萬8,451 元，上訴人則主張因被上訴人遲延完工而解約，致需另聘工施作，增加支出34萬6,832 元，被上訴人應負損害賠償責任等語，各為對造所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
一、本訴部分㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高法院88年度台上字第1671號判決可資參照。
故於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。
㈡被上訴人主張其於108 年5 月2 日完成第一階段地樑水箱模
板組立工程並無遲延，上訴人違法終止系爭契約，上訴人則抗辯簽立系爭保證書時，曾約定被上訴人應於108 年4 月30日完成地樑水箱模板組立工程等語。經查，系爭保證書約定：「一、本人余基益承攬萬成工程有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板工程，保證依約定天數完工，如無法於約定天數完成，經禾峰營造要求願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款，且必須負責因延誤工程進度所造成的損失。二、因工程進度無法依約定天數完成，導致禾峰營造停止放款，故自願先領水箱工程款的百分之六十，待水箱版，模板拆完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材料全部傳至地下二樓，再由萬成工程有限公司給付餘款百分之二十。恐口說無憑，特立此書」等內容，可見系爭保證書並無排除當時已遲延而尚未完成之地樑水箱模板工程。再者，謝進興於108年4 月28日以Line告知被上訴人：「重點！明天一定要完成所有工作，如沒完工這期我不用請款，後天一早吊鐵」，被上訴人均已讀未回，謝進興再於108 年4 月29日以Line告知被上訴人：「我不跟你再說什麼，你版面今天“一定”要鋪好，版面清潔做好，要排人處理後面補洞，剩餘的料要清理，明天一早要吊鐵綁鐵，沒完成會很大條」、「上班時間還在賭博，明天來不及給綁鐵，營造廠如何罰我，我就怎麼罰你，我被凍款你別怪我涷你的款。」，被上訴人僅答以：「明天先拿50000 」，謝進興最終表示：「幾經思考明天可以借你錢給你方便，但要簽一張保證工程如期完工保證書」，
108 年4 月30日謝進興再次以Line表示：「下班前把版上石頭搬走」、「你什麼時候要完工，主任已經沒有耐性」、「今天沒完工我這期5/ 5日不能請款，要等6/ 5才能請款」等語，有被上訴人與謝進興之LINE對話紀錄在卷可稽（見原審卷第245 頁、第247 頁），核與上訴人當庭陳稱：簽立系爭保證書時有講好地樑水箱模板工程要在4 月30日完工，被上訴人拿錢後，保證4 月30日一定會完工，但當天還是沒有做完，我有跟禾峰公司保證4 月30日一定會做好，但還是沒有完工，所以禾峰公司在5 月1 日發工務聯繫單換工班等語相符（見本院卷第106 頁），堪認兩造簽立系爭保證書之同日，上訴人確曾再次要求被上訴人應於當日完成地樑水箱之模板工程。
㈢另參以地樑水箱模板工程為地下二樓基礎工程，本應於地下
二樓模板組立工程前完成一節，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第88頁），且本應於108 年4 月29日完成，亦有工務聯繫單在卷可佐（見原審卷第79頁），被上訴人復未爭執上訴人有以Line告知應於108 年4 月29日完成地樑水箱模板工程（見本院卷第89頁），此外，地樑水箱模板工程如未於108年4 月30日完成，除延誤灌漿工程外，亦導致上訴人無法於同年5 月5 日請款，亦有謝進興與被上訴人上開Line對話紀錄可證，是被上訴人遲未完成地樑水箱模板工程，對於上訴人後續工程之進行、款項之請領顯有重大影響，準此，地樑水箱模板工程當時既已有所延誤，上訴人於108 年4 月30日簽立系爭保證書時，與被上訴人再次約定應於同日完成地樑水箱模板工程，以確保工程如期進行及按期請款，應較符合兩造簽立系爭保證書之真意，復參以兩造於108 年4 月30日簽立系爭保證書後，上訴人仍於當日催促被上訴人完工，該日後仍每日督促被上訴人完工，甚至表示如未能完工，將代覓師傅並在工程款中扣除此部分工資等語，亦有謝進興與被上訴人之Line對話紀錄在卷可參（見原審卷第247 頁至第24
9 頁），益徵上訴人確實並未因簽立系爭保證書而免除上訴人已逾期完成地樑水箱模板工程之遲延責任，是上訴人抗辯簽立系爭保證書時，有要求被上訴人保證於108 年4 月30日完成地樑水箱模板工程等語，應為可採。
㈣而被上訴人遲至108 年5 月2 日始完成地樑水箱模板工程，
且禾峰公司於108 年5 月1 日寄發工務聯繫單與上訴人要求更換C 棟工班等情，均為兩造所不爭執，是被上訴人顯未依系爭保證書之約定，於108 年4 月30日完成地樑水箱模版工程，並經禾峰公司要求更換工班，則上訴人於108 年5 月8日以Line通知被上訴人退場及終止系爭契約，與系爭保證書約定並無不符，又系爭保證書第1 條已約明被上訴人如未依約定天數完工，且經禾峰公司要求時，願自動退場，並拋棄已完成之工程尾款及就遲延完工負損害賠償責任，如前所述，則上訴人抗辯依系爭保證書約定，合法終止系爭契約，依約被上訴人不得請求已經完成工程之尾款等語，堪以採信。是被上訴人既已拋棄工程保留款，其主張依系爭契約，請求保留款9 萬8,451 元，自無可採。
二、反訴部分上訴人於原審主張因被上訴人遲延完工而解約，致需另聘工施作，增加支出34萬6,832 元，被上訴人應負損害賠償責任等語。經查，被上訴人因未依系爭保證書約定於108 年4 月30日完成地樑水箱模板工程，業經上訴人依系爭保證書合法終止系爭契約，業經認定如前，而依系爭保證書約定，被上訴人應就延誤工程進度所造成的損失負損害賠償責任一節，亦為兩造所不爭執，是上訴人請求被上訴人就遲延完工負損害賠償責任，自屬有據。又C 棟模板工程總量為2 萬5,758平方公尺，被上訴人已施作1,758.05平方公尺，B1F 及B2F模板工程數量4,454.72平方公尺一節，為被上訴人所不爭執，而上訴人主張終止系爭契約後，將未完成之模板工程交由周金源施作，約定每平方公尺單價290 元，並補貼地下室清水模、單面模共計13萬1,380 元，地樑收尾之點工費用2 萬元等情，業據上訴人提出工程合約書、數量計算表為憑（見原審卷第163 頁至第175 頁、第195 頁至第203 頁），且經證人周金源於原審證稱：反訴原證一的契約確實是我跟萬成公司間的合約，數量計算表的金額也都如數收到等語（見原審卷第292 頁），是上訴人主張其終止系爭契約後，將未完成工程委由周金源施作，因此增加支出34萬6,832 元【計算式：（工程總數25,758平方公尺－被上訴人已施作部分1,75
8.05平方公尺－B1及B2部分4,454.72平方公尺）×價差每平方公尺10元＋地下室清水模及單面模之補貼費用13萬1,380元＋地樑收尾點工費用2 萬元＝34萬6,832 元】，應屬可採，則上訴人依系爭保證書第1 條約定，就增加支出之34萬6,
832 元，請求被上訴人如數損害賠償，核屬有據。至上訴人另依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項、第231 條等規定併為請求之部分，本院即無再為審究之必要。
三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 % ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人負賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，且經被上訴人於108 年12月18日當庭收受反訴起訴狀繕本（見原審卷第211 頁），則上訴人請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即108 年12月19日起，至清償日止，按週年利率5 % 計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付保留款9萬8,451 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付9 萬8,451 元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，容有未洽，又上訴人反訴依系爭保證書約定，請求被上訴人給付34萬6,832 元，及自108 年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，亦有未洽，上訴人就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將上開部分均以廢棄，並分別改判如主文第二、三項所示。再上開應准許部分未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，應予維持。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第46
3 條、第385 條第1 項前段、第436 條之1 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 王婉如法 官 蔡惠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 黃筱玲