臺灣新北地方法院民事判決 109年度建簡上字第2號上 訴 人 丁華門訴訟代理人 吳存富律師
李宜真律師被 上訴人 顏麗惠上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
109 年7 月9 日本院三重簡易庭108 年度重建簡字第27號第一審判決提起上訴，經本院於110 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人承攬伊宜蘭市○○路○○○ 號房屋翻修工程（下稱系爭工程），因可歸責於上訴人之事由，致上訴人施作之系爭工程發生附表所示之瑕疵，經伊於本院三重簡易庭108 年度重建簡字第11號請求減少價金等事件（下稱前案），請求上訴人修補，上訴人於前案民國108 年6 月27日言詞辯論時承諾於10日內修補附表所示之瑕疵，卻遲未修補，爰依民法第495 條第1 項規定，請求被告賠償附表所示瑕疵之修補費用358,500 元及其他損害50,500元等語。
二、上訴人則以：伊非系爭工程之統包人員，伊與訴外人木工林錦輝、鐵工劉俊男共同施作系爭工程，林錦輝、劉俊男各就木工、鐵工與被上訴人締結承攬契約，被上訴人亦未證明伊施作之工程有附表所示之瑕疵，而伊於前案表示願意將被上訴人所列之瑕疵修復及修補承攬系爭房屋之瑕疵，係基於商業情誼，非自認，又被上訴人未定期催告伊修補瑕疵，反不斷刁難、阻撓上訴人修補瑕疵，且拒絕與伊委任之洪聖濠律師商談後續修繕事宜，自不得請求伊賠償損害，再伊對上訴人尚有74,600元承攬報酬債權未獲清償，爰以此債權與被上訴人主張之損害賠償債權抵銷，另被上訴人自行敲除毀壞七厘石及彈性水泥，使伊施作之防水工程遭破壞，致生漏水，與有過失，應減輕伊之賠償責任等語置辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人給付358,500元，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定，非本院第二審審理範圍。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：⒈原判決命上訴人給付部分，及該部分訴訟費用之裁判，暨該部分假執行之宣告廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠兩造間就系爭工程成立承攬契約：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。查系爭工程5 紙估價單係由上訴人製作交付被上訴人收執，業據上訴人自認（見本院卷第35頁），徵之上訴人於108 年7 月9 日委請洪聖濠律師發文之律師函載明「本人前為顏麗惠修繕宜蘭市○○路○○○ 號房屋，經顏麗惠『同意』本人出具列明『工項、單價與總價』之『估價單』內容後施作，修繕工程已於108 年1 月24日完工…本人108 年1 月22日為顏麗惠修繕房屋完工」等語（見原審卷第103 頁、第
105 頁），上訴人顯已自承其出具載明工作及承攬報酬之系爭工程估價單向被上訴人提出要約，業經被上訴人承諾之事實，參之上訴人於前案言詞辯論時自承「我願意修補『承攬』系爭房屋之瑕疵」（見前案卷108 年6 月27日言詞辯論筆錄），於原審亦自認「兩造承攬契約」（見原審卷第74頁）、「被告所承攬之系爭房屋工程」（見原審卷第97頁），酌以上訴人亦自認被上訴人將系爭工程工程款全數付予上訴人之事實，足認上訴人以載明工作及承攬報酬之系爭工程5 紙估價單向被上訴人要約報價，經被上訴人承諾後，兩造間已就系爭工程5 紙估價單所示之工作及承攬報酬互為意思表示一致而成立承攬契約，被上訴人乃依約向上訴人給付承攬報酬甚明。
⒉上訴人雖以其非系爭工程統包人員云云置辯，並於原審聲請
林錦輝、劉俊男及於本院聲請李秀雲作證，惟依證人林錦輝於原審證陳：系爭工程估價單均係被告製作，系爭房屋伊施作範圍完工後，伊未通知被上訴人驗收，只有告知上訴人伊部分施作完成，驗收時伊未到場，伊施作部分的工程款係上訴人向被上訴人請款後再給伊等語（見原審卷第266 頁至第
268 頁），證人陳俊男於原審證述：系爭工程5 紙估價單非伊製作，上訴人叫伊到系爭房屋施作鐵工，系爭房屋伊施作部分完工後，伊未通知被上訴人驗收，亦未告知被上訴人伊要退場，伊只有告知上訴人伊施作完成要退場，伊施作部分的工程款係上訴人拿給伊等情（見原審卷第268 頁至第271頁），可知系爭工程5 紙估價單確係上訴人1 人提出之要約，被上訴人自係就上訴人1 人提出之要約予以承諾，系爭工程承攬契約當僅存在於兩造間，且苟上訴人抗辯林錦輝、劉俊男各與被上訴人締結承攬契約云云屬實，林錦輝、劉俊男完成自己之工作後，豈有不通知被上訴人交付工作及完工驗收，甚至無須到場接受工作驗收之理，又何以不自行向被上訴人請領工程款，顯與一般工程實務慣例有違，殊難採信。又遍觀證人林錦輝、劉俊男於原審之證詞，並無隻字片語提及其二人各與被上訴人締結承攬契約，上訴人就此容有誤會。至證人林錦輝、劉俊男雖陳稱有填載估價單請上訴人交給被上訴人云云（見原審卷第267 頁、第269 頁），姑不論其二人就此所述是否為真，然經原審提示系爭工程5 紙估價單供其二人確認後，其二人已明確證述系爭工程5 紙估價單非其二人所填載等情（見原審卷第267 頁、第270 頁），上訴人復未舉證有將林錦輝、陳俊男填載之估價單交付被上訴人，自不能遽認林錦輝、陳俊男有向被上訴人提出要約並到達被上訴人，遑論被上訴人對之承諾，即無所謂其二人各與被上訴人成立承攬契約可言。另證人李秀雲於本院固證稱：因為上訴人主要施作水泥工程，且伊家水泥係上訴人施作，所以伊知道上訴人為被上訴人系爭房屋施作之工程為水泥工程，伊家房屋修繕時，上訴人幫伊找鐵工、木工、水電、油漆各別估價，伊各別付款云云（見本院卷第93頁、第95頁），惟李秀雲既自陳未參與系爭工程，僅有介紹上訴人等語（見本院卷第95頁），顯未親自見聞兩造所約定承攬工作項目及內容之事實，僅係因自己與上訴人間之修繕房屋來往經驗，即片面主觀認定上訴人為被上訴人施作之工程係水泥工程，要非其親身經歷事項，而純屬個人推測之詞，而李秀雲與上訴人間成立之承攬契約及工作內容，與被上訴人與上訴人間成立之承攬契約及工作內容，係屬二事，無從比附援引，不得以此驟認上訴人非系爭工程之統包人員，上訴人抗辯，概不足採。
㈡上訴人承攬施作之系爭工程有附表所示之瑕疵：
按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（最高法院85年度台上字第902 號、78年度台上字第540 號、20年度上字第724 號判決參照）。查被上訴人於前案以上訴人承攬施作之系爭工程有附表所示之瑕疵，起訴請求減少承攬報酬，有前案卷宗可稽，又上訴人於前案自承已收受前案起訴狀（見本院卷第68頁前案108 年6 月27日言詞辯論期日法庭錄音勘驗結果），並自承「自108 年7 月1 日起我願意將原告所列之瑕疵修復」、「我願意於10天之工作天修補『承攬系爭房屋之瑕疵』」，且簽名確認無誤（見前案卷108 年
6 月27日言詞辯論筆錄），而於前案自認其承攬施作之系爭工程有上訴人所列附表所示之瑕疵，並承諾將之修補，上訴人於本件復未提出確切可信之反對憑證，自不能據此推翻其於前案所為自認之事實，本院自可援為本件認定事實之根據，應認被上訴人主張上訴人承攬施作之系爭工程有附表所示之瑕疵為真實。
㈢被上訴人得請求上訴人賠償損害358,500 元：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得
依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第
493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101 年度台上字第661 號判決參照）。查被上訴人於前案起訴主張上訴人承攬施作之系爭工程有附表所示之瑕疵，經上訴人允諾自108 年7 月1 日起10日完成修補，業如前述，且被上訴人於108 年7 月2 日、108 年7 月6 日數次促請上訴人限期10日內修補瑕疵，有通訊軟體擷圖可考（見原審卷第101 頁），足認被上訴人已踐行定期催告補正程序，而上訴人亦不爭執附表所示之瑕疵迄未修補，自應負遲延責任，被上訴人對上訴人即存在損害賠償請求權。
⒉按定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸
責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號、第1289號判決）。查上訴人承攬施作之系爭工程既經認定有附表所示之瑕疵，上訴人復未舉證其不存在歸責事由，自不能免負損害賠償責任。
⒊按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵給付（瑕疵
損害）與加害給付（瑕疵結果損害）。前者係指承攬人完成之工作本身有瑕疵對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損；後者則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。是承攬人之工作因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等依附於工作之損害，包括工作價值或效用之減損及其修復費用或因無法使用而另行租用所支出之費用等，均屬瑕疵給付（最高法院108 年度台上字第2626號、第1712號判決參照）。查上訴人承攬施作之系爭工程既經認定有附表所示之瑕疵，為瑕疵給付，致被上訴人履行利益減損，則被上訴人請求因瑕疵給付所造成修復費用358,500 元之損害，洵屬有據。
⒋上訴人雖以被上訴人不斷刁難、阻撓上訴人修補瑕疵，拒絕
與洪聖濠律師商談後續修繕事宜云云置辯，惟查，上訴人及其員工楊孟達於108 年7 月1 日至系爭房屋欲修補瑕疵，因被上訴人及被上訴人之女宋家慶、宋家嘉要求上訴人簽立保固書經上訴人拒絕，及楊孟達有未經被上訴人及其家人同意而持手機拍攝錄影之舉，致雙方不快起爭執糾紛，報警到場處理，經警勸導雙方理性協商，並建議若當日無法達成共識，不妨另擇他日或尋求其他協調管道後，上訴人乃未予修補瑕疵逕行離去，此經證人楊孟達、宋家慶、宋家嘉於原審證述在卷（見原審卷第128 頁至第135 頁），並有警員職務報告、員警工作紀錄簿可按（見原審卷第171 頁、第173 頁），尚難逕認被上訴人有何拒絕上訴人修補瑕疵之情事，況觀之被上訴人隨即於翌日即108 年7 月2 日、108 年7 月6 日數次促請上訴人限期10日內修補瑕疵，業如前述，上訴人至
108 年7 月8 日始回以已委託律師處理，律師會與上訴人聯絡，上訴人亦允諾「好，請律師盡快跟我聯繫」（見原審卷第101 頁），而洪聖濠律師於108 年7 月9 日發律師函通知上訴人與其商談後續勘查修繕等事宜（見原審卷第103 頁至第107 頁），被上訴人於108 年7 月12日收受該律師函後，立即於當日與洪聖濠律師通話聯繫，有被上訴人與洪聖濠律師間通話譯文可參（見原審卷第203 頁至第207 頁），且依該對話譯文，係洪聖濠律師建議雙方「去法院談比較簡單」，亦無從執為被上訴人拒絕商談後續修繕事宜之憑據。至證人李秀雲雖證稱：上訴人打電話告訴伊他在現場要修補，但被上訴人不讓他們修，這是伊聽上訴人說的云云（見本院卷第94頁），惟李秀雲既未親自見聞上訴人到場欲修補瑕疵之經過，而係片面聽自上訴人陳述之詞，復自陳未就此向被上訴人確認（見本院卷第94頁、第97頁），自不得作為被上訴人拒絕上訴人修補瑕疵之證明，是上訴人所辯，無足為採。
㈣上訴人抵銷抗辯無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又承攬人請求承攬報酬者，應就其已完成之工作及約定之報酬計算方式，負舉證責任（最高法院106 年度台上字第376 號判決參照）。承攬人請求追加工程款者，就其所主張追加工程項目之數量及金額等有利於己之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第2090號判決參照）。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人尚欠遮雨棚圍牆（黑鐵）4 分9,100
元、1 間廚房天花板22,000元及108 年1 月24日估價單所示之追加工程款43,500元共74,600元承攬報酬未給付云云，並據此主張抵銷，惟查：
①被上訴人已否認上訴人所提108 年1 月24日估價單之真正（
見原審卷第313 頁），而108 年1 月24日估價單（見原審卷第229 頁）屬私文書，依法應由舉證之人證明其真正，上訴人既未能證明108 年1 月24日估價單為真正，已不得作為證據，又被上訴人否認兩造間成立追加工程承攬契約，亦否認
108 年1 月24日估價單所示之水電水管埋在牆壁補修、外牆壁補修、漆彈性水泥等項目為追加工程項目並否認其數量及金額，上訴人復未舉證以實其說，而被上訴人傳訊「丁先生！我先生說，我們還是將水管埋設在自己的牆壁內好了」（見原審卷第255 頁），至多僅能證明被上訴人要求上訴人將水管埋設在系爭房屋牆壁，不能證明水管埋在牆壁為追加工程項目及兩造間就此成立追加工程承攬契約，則上訴人抗辯兩造間成立追加工程承攬契約，並對被上訴人有108 年1 月24日估價單所示之追加工程承攬報酬債權43,500元云云，容無可採。
②查被上訴人主張因約定5 分鐵上訴人改用4 分鐵，故上訴人
同意扣除9,000 元，尾數100 元折讓，又上訴人天花板重複計價22,000元，經上訴人同意扣除22,000元，乃給付系爭工程5 紙估價單工程總價959,100 元扣除上開金額後之餘額928,000 元予上訴人（見原審卷第238 頁），核與證人李燦忠於原審證述上訴人同意扣除9,000 元、22,000元，折讓100元，附帶條件是被上訴人須在農曆年前一次付清工程款，被上訴人乃於108 年1 月30日付清工程款928,000 元等語相符（見原審卷第328 頁至第329 頁），稽之上訴人於前案108年6 月27日言詞辯論時亦自承被上訴人要求5 分鐵，上訴人以4 分鐵施作，被上訴人就此已經扣錢（見本院卷第71頁前案108 年6 月27日言詞辯論期日法庭錄音勘驗結果），及由施作遮雨棚圍牆（黑鐵）之陳俊男、施作廚房天花板之林錦輝均證陳其二人施作之部分並無積欠工程款之情事（見原審卷第267 頁、第270 頁、第272 頁），足見被上訴人主張上訴人同意減少9,100 元、22,000元之承攬報酬屬實，被上訴人自無積欠上訴人9,100 元、22,000元之承攬報酬，上訴人對被上訴人即無9,100 元、22,000元之承攬報酬債權。
③綜上，上訴人對被上訴人既無74,600元承攬報酬債權，自無從據此主張抵銷，上訴人為抵銷抗辯，委屬無據。
㈤上訴人抗辯過失相抵無理由：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之過失行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，自不能認有過失相抵原則之適用。而加害人抗辯被害人與有過失者，應就此事實負舉證責任。查上訴人抗辯被上訴人自行敲除毀壞七厘石及彈性水泥，致防水工程遭破壞云云，既未舉證以實其說，亦未證明與損害結果之發生或擴大有相當因果關係，自不能遽認上訴人與有過失，即無過失相抵規定適用之餘地，是上訴人所辯，不足為採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第495 條第1 項規定，請求上訴人給付358,500 元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 王雅婷法 官 陳佳君┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────┬───────────────────────────┤│編號│項目 │瑕疵內容 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│1 │屋頂防水工程│施工品質粗糙，完工不到一個月即開始嚴重空心龜裂，導致二││ │ │樓嚴重漏水，明顯嚴重偷工減料 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│2 │前院地板 │未將破損的舊地面敲除，亦未鋪設鐵網就直接鋪設新水泥，且││ │ │表面沒有使用七里石，導致嚴重龜裂 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│3 │一、二樓浴室│地面舊磁磚未敲除，就直接鋪設新磁磚，且未做防水工程，天││ │ │花板及牆面嚴重滴水 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│4 │一、二樓外牆│未將舊坑洞修補，就直接漆彈性水泥，經強烈抗議後，亦僅做││ │ │簡單修補，導致外牆斑數不堪，嚴重色差 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│5 │油漆 │未將牆面補土就直接油漆，且牆面因漏水關係，嚴重油漆剝落│├──┼──────┼───────────────────────────┤│6 │水電 │後庭院原有牆面水龍頭未接管路，導致無法使用 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│7 │屋頂樓梯白鐵│樓梯長度不夠，兩腳無法支撐地面，須拆下接捕 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│8 │門窗修補 │紗窗壓條使用斷裂的舊壓條接補，紗網也是使用舊紗網，未更││ │ │換新壓條及紗網 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│9 │後院地板 │未將破損的舊地面敲除，就直接鋪設新水泥，且未鋪設鐵網，││ │ │導致嚴重龜裂 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│10 │前院雨遮 │前柱與橫樑使用原有舊的，未更換新橫樑及鐵柱，與隔壁左右││ │ │兩側牆面未做隔板，屋簷銜接處嚴重滴水 │├──┼──────┼───────────────────────────┤│11 │後院雨遮 │約定更新後鐵門，但後鐵門用接補方式，並未更換新鐵門 │└──┴──────┴───────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 李淑卿