臺灣新北地方法院民事判決 109年度建字第48號原 告 陳月美
謝文豪共 同訴訟代理人 魏平政律師複代理人 顏永青律師被 告 合強開發股份有限公司法定代理人 王伯文被 告 元馥建設股份有限公司法定代理人 林冠之訴訟代理人 江燕偉律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國110年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第216條以及226條第1項分別訂有明文。
㈡原告陳月美丈夫即訴外人謝阿能及原告謝文豪曾於102年9月
3日，與被告合強開發股份有限公司（下稱合強公司）訂有合建契約書（下稱系爭合建契約，原證1），約定將其2人共有之新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地及坐落其上新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號碼：新北市○○區○○路○段000號1樓，下稱系爭房地，應有部分各為2分之1），參與合強公司規劃之合建案。
㈢合強公司前已於103年3月3日向新北市政府工務局掛件申請
建造執照，嗣因資金等問題無法獨立完成合建案，乃尋求被告元馥建設股份有限公司（下稱元馥公司）共同合作（原證2），並由元馥公司接手主導整個合建案之進行。經查，元馥公司接手參與合建案後，即要求謝阿能及謝文豪，與元馥公司及合強公司共同簽訂信託契約書（原證3），將其2人所有系爭房地信託予陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）。
㈣謝阿能本有將系爭房地出租予訴外人李秀月經營服飾店使用
每月收取約計新台幣（下同）6萬5千元租金，故雙方即於系爭合建契約第十四條第4項約定，房屋搬遷補助費以及租金補貼費為每月6萬5千元，嗣合強公司於簽訂信託契約書後，即不斷表示合建案即將開始興建，元馥公司亦陸續要求合建案地主提出拆遷同意書，甚至已拆除部分地主房屋（原證4），為促使系爭合建契約順利履行，李秀月即於105年1月終止租約搬離系爭房地。
㈤謝阿能前於105年6月20日不幸過世，經全體繼承人共同協議
後，由陳月美單獨繼承謝阿能就系爭房地之所有利益，並於同年10月24日完成信託內容變更登記（原證5）；詎料，時至107年間，元馥公司竟突然召開說明會，告知原告2人合建案因其中一名地主即訴外人王美玲違約，拒不交付拆除同意書，致遭新北市工務局駁回，系爭合建契約已因不歸責於元馥公司事由致給付不能云云。
㈥惟查，元馥公司早於106年間即已對王美玲提起訴訟，請求
王美玲交付拆除同意書，並於107年3月27日獲一審勝訴判決（原證6），是元馥公司顯無不能取得王美玲拆除同意書而重新申請建造執照之情事，詎元馥公司竟於該事件更一審審理程序中與王美玲私下達成和解，復於107年9月21日具狀撤回訴訟，由此可證，本合建案之所以無法繼續履行，確係導因於元馥公司所致，此點已昭然若揭。
㈦且元馥公司與原告2人協商破局後，竟將合建案束之高閣，
對原告2人不聞不問，更有甚者，元馥公司事後竟刻意排除原告2人所有系爭房地，另行與「合建案範圍內」其餘基地地主重新簽約，另案向新北市政府都市更新處掛件申請危老重建事宜（原證7），並致系爭合建契約陷於給付不能，是故，依照旨揭民法第226條規定，合強公司及元馥公司自應就原告2人因此所受租金減少損害，負擔損害賠償責任，此乃至明之理。
㈧末查，系爭合建契約既因可歸責於元馥公司事由致給付不能
，簽訂信託契約書之信託目的自亦無法完成，依法信託關係即應歸於消滅；然則，原告2人多次口頭、書面要求合強公司及元馥公司出面配合辦理塗銷信託登記事宜，合強公司及元馥公司均置之不理或藉故推托，拒絕配合辦理，並致原告2人損害日益擴大，併予陳明。
㈨綜上，原告2人為促使系爭合建契約順利履行，不惜於105年
1月與李秀月合意終止租約，致每月受有6萬5千元租金減少損害，嗣106年聽聞王美玲違約情事，為降低損害金額，即將系爭房屋短暫出租他人，本期元馥公司取得勝訴判決後，即可繼續進行本合建案；詎料，元馥公司竟於107年9月間具狀撤回該案訴訟，拒不履行系爭合建契約義務，無視原告2人損害持續擴大，迄今對原告2人仍舊不聞不問，為此，原告2人僅得援引民法第226條規定，復依民事訴訟法第244條第4項，先為請求合強公司及元馥公司賠償原告2人目前已發生之租金損失共計250萬元（計算明細詳如起訴狀附表1）。
㈩並聲明：
⒈被告合強公司、元馥公司應給付原告250萬元，並自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如被告其中一人如為給付時，他被告於該給付範圍內免給付義務。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠合強公司：
⒈按系爭建案合強公司負責與各地主協議補償事宜，每位地主
要求不同，合強公司亦須盡力配合，縱使有諸多不合理要求，合強公司亦只能接受。系爭建案本應於建造執照下來後，通知地主搬遷點交時，才支付房屋拆除之搬遷補貼費及房屋租金補貼費（下稱補償費）。系爭建案共有67位地主，有些地主為了先領取補償費，就將建物在建造執照下來前先交付合強公司，合強公司對已點交之房屋即會依約定支付補償費，對於同意先拆屋之地主，亦會先拆除此部分地主建物；有些地主，明明未交付房屋，別人領了，也要求合強公司先支付部分補償費，卻不願先交付房屋，地主仍然要使用房屋，等到建造執照下來，經合強公司通知後才願意交屋，雖極不合理，合強公司也只能接受。原告即屬此種地主，已預領99萬元之補償費，但合強公司從未要求原告等將建物交付合強公司，原告稱：「訴外人李秀月即於105年1月終止租約搬離系爭房地」，係「為促使系爭合建契約順利履行」，顯非事實。
⒉與原告同為面對重新路2段店面之地主，從簽訂合建契約後
，整排之店面，大部分一直均有使用，原告之建物目前亦仍有人承租使用中，顯見合建案並不影響房屋出租使用。原告何時與李秀月終止合約，合強公司無從得知，縱有終止租約，何時終止租約？【按Google地圖顯示，106年5月原告仍有出租他人使用，與原告所述不符】，終止原因為何？是否有繼續出租他人？合強公司亦不知曉，原告之房屋縱有一段期間未出租，亦有可能原承租戶不租後，找不到新租客，抑或租金要求過高，或者市場供需問題，但絕對與合建案無關，原告之請求，顯無理由。
⒊原告雖稱：「被告合強公司所提被證4照片中芳尚精品大門
深鎖，根本未開門營業，又如何得以證明原告斯時仍有將房屋出租他人使用？實則，芳尚精品負責人即為原告簽訂系爭合建契約當下向原告承租房屋之承租人即訴外人李秀月開設者，並早於105年1月即已終止租約(只是未拆除招牌)」云云。惟查：從Google街景圖可見，106年5月、7月間系爭房屋仍有出租他人供做健康教室使用，只是芳尚精品招牌未拆除，從街景圖可見，系爭房屋鐵門打開，該健康教室之設計圖清晰可見，甚至有插上旗子營業(詳被證九)，原告竟稱105年1月芳尚精品終止租約後，至106年8月，系爭房屋狀態為「空屋」，由上開Google街景圖明顯可證，原告明明有出租他人，以為被告無法證明當時仍有出租之事實，卻謊稱空屋，竟稱「根本未開門營業，又如何得以證明原告斯時仍有將房屋出租他人使用？」云云，要求租金損失，殊不知，凡走過必留下痕跡，遭Google街景圖攝影拍到當時尚有出租之事實，原告之請求，顯無理由。
⒋按合建契約簽訂之後，合強公司從未要求原告等搬遷點交房
屋，原告空言「為促使系爭合建契約順利履行」，所指為何？應請原告釋明，以利合強公司答辯。
⒌原告稱：「被告卻未向工務局申請展延，反而與王美玲的訴
訟中直接要求予王美玲解除契約，又撤回訴訟，嗣後又以無法取得所有權人拆除同意書為由，要求工務局為適法處理，實際上根本是被告不願意繼續進行本案，否則他大可申請展延後繼續訴訟等待訴訟結果，再為後續處理，由此可見，本件合建契約無法繼續履行，確是源於被告不願意繼續履行，」云云，顯與事實不符。蓋由於王美玲拒不交付「拆除同意書」，被告雖一再以各種名目向工務局申請展延。但對王美玲之訴訟，遲遲未取得勝訴確定判決，由於建照申請自103年3月起數度展延，已延宕四年餘，工務局已不耐久候，要求被告儘速依法申請拆除執照，被告只好據實告知，王美玲拒不交付「拆除同意書」，無法併案申請拆除執照，工務局不願再等待被告與王美玲間訴訟結果，先於107年6月6日駁回建造執照申請，被告提出訴願，又於107年9月7日遭駁回。而107年3月27日對王美玲之勝訴判決，又於107年6月28日遭廢棄，被告係在判決被廢棄，建照又遭駁回確定後，始於107年9月19日撤回對王美玲之訴訟。由上開事件之時序，明顯可知係工務局不願再等待被告與王美玲間訴訟結果，建照之申請遭工務局駁回確定後，被告才因訴訟無實益，撤回對王美玲之訴訟。原告稱撤回對王美玲之訴訟，才以無法取得拆除同意書要求工務局撤照，顯係倒果為因。
㈡元馥公司：
⒈系爭建案為原告與同案被告合強公司簽訂系爭合建契約，元
馥公司因加入系爭建案負責營造部分，故與合強公司、陽信銀行、僑馥建築經理公司成立信託契約書，信託契約係原告、被告等共同委託陽信銀行，辦理相關信託事務。遍尋信託契約書，均無陽信銀行或元馥公司應承擔原告與合強公司間合建契約之記載，基於契約相對性原則，系爭合建契約既為合強公司與原告簽立，「元馥公司」、「陽信銀行」、「僑馥建築經理公司」等信託契約當事人，既非合建契約之當事人，自不受合建契約之拘束。
⒉原告援引「新北地院106年度重訴字第1792號、高等法院107
年度重上字第339號」（元馥公司與王美玲間訴訟）、「新北地院107年度訴字第2163號」（元馥公司與林家賢間訴訟）、「新北地院107年度重訴字第536號」（元馥公司與李金妹間訴訟），以元馥公司於他案中主張「元馥公司為系爭合建契約當事人之一」，認為「元馥公司有加入系爭合建案，與合強公司一同承擔投資興建人之權利義務」云云，顯有誤解。蓋按基於契約相對性原則，要承受契約上之權利及負擔契約上之義務，當然必須為契約當事人之一。以原告援引之三個他案為例，元馥公司均有與上開地主簽訂書面協議，同意由元馥公司加入，成為與上開地主間合建契約之當事人，元馥公司當然承受上開地主與合強公司間之合建契約。本件原告既未與元馥公司有任何承受合建契約之協議，元馥公司自不受原告與合強公司間合建契約之拘束，乃當然之法理，就元馥公司與原告間，既無參與合建契約之協議，僅係為地主與營造商關係罷了。
⒊元馥公司與訴外人李偉城等人（即合強公司原股東）簽訂合
作協議書、信託契約書，合強公司股東亦已依照元馥公司要求，將股份全數轉讓予元馥公司指定之人。原告從「合強公司股東依照元馥公司指示，將股份全數信託予元馥公司指定之人後，系爭合建案根本係由元馥公司主導，亦係由元馥公司決定不再執行合建案者」，推論出「元馥公司應合強公司邀請加入系爭合建案後，即取代合強公司地位」云云，顯有誤解。縱被告元馥公司於本合建案有實質之影響力，就個別地主間之權利義務關係，仍應以契約而定。就是因為對未與被告元馥公司簽訂協議之地主，無法由被告元馥公司行使合建契約上之權利，只能由被告合強公司出面行使權利、履行義務，被告元馥公司擔心被告合強公司原股東掣肘，影響合建進行，才要求被告合強公司應由被告元馥公司指定之人，作為新負責人。更足證本件原告並未與被告元馥公司簽訂協議，只能由被告合強公司就合建契約行使權利與履行義務，才需為如此安排。
⒋原告稱：「元馥公司還曾於107年6月19日發函原告2人，主
張解除其與原告2人簽訂之合建契約及信託契約，由此可見，元馥公司確實已與原告2人成立契約關係，並同意承擔合強公司於系爭合建契約中之一切權利、義務」云云，惟查：①系爭建案為原告與合強公司簽訂系爭合建契約，元馥公司因
加入系爭建案負責營造部分，故與合強公司、陽信銀行、僑馥建築經理公司成立信託契約書，系爭建案元馥公司既有簽訂信託契約書，自有解約之必要。
②由於本合建案地主有50幾個人，部分地主有與元馥公司簽訂
協議，元馥公司加入其合建案，部分地主未與元馥公司簽訂協議，由於元馥公司對所有地主均須解除信託契約，部分地主還要解除合建契約，原證14的函文，要一併解除合建契約，僅是制式的發文而已。事實上元馥公司係於103年7月21日加入本合建案，在102年9月3日，元馥公司還沒有跟合強公司合作，顯見解除102年9月3日合建契約之文字，只是制式之贅文，顯係誤繕。
⒌有關元馥公司與王美玲間訴訟，時程簡述並說明如次：
①107年3月27日新北地院判決：「被告應於附件『拆除同意書
』為同意之意思表示後，將上開同意書交付原告」（106年度訴字第1792號）。
②107年6月6日新北市政府工務局新北工建字第1071030959號函撤照。
③107年6月28日台灣高等法院判決：「原判決廢棄，發回台灣新北地方法院。」。
④107年9月7日訴願駁回。
⑤107年9月19日撤回起訴。
⑥按工務局通知要求改正事項即交付王美玲拆除同意書，固可
以訴訟請求命王美玲提出而排除。元馥公司才會提起該訴訟，然在取得勝訴判決確定前，元馥公司仍無法及時改正此事項，工務局即於107年6月6日撤照，元馥公司提起訴願，仍遭駁回。既經撤照，縱歷經數年纏訟取得王美玲應交付拆除同意書之勝訴判決(是否勝訴，也在未定之天)，亦無法回復建造執照，顯無訴訟實益，與其歷經數年訴訟，遭對方以無訴訟實益主張，而敗訴，倒不如撤回訴訟，此即撤回訴訟之原因，是該案係因無訴訟實益，而撤回訴訟。
㈢並均聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告陳月美之夫謝阿能及原告謝文豪於102年9月3日，與被告合強公司簽訂系爭合建契約，約定將其2人共有系爭房地，參與合強公司規劃之合建案，合強公司於103年3月3日向新北市政府工務局掛件申請建造執照，嗣因資金等問題無法獨立完成合建案，乃尋求被告元馥公司共同合作，嗣謝阿能及謝文豪與元馥公司及合強公司共同簽訂信託契約書，將其2人所有系爭房地信託予陽信銀行，及謝阿能於105年6月20日死亡，經全體繼承人共同協議後，由陳月美單獨繼承謝阿能就系爭房地之所有利益，並於同年10月24日完成信託內容變更登記之事實，有合建契約書、信託契約書、遺產分割協議書及土地建物登記謄本在卷可稽（本院卷一第19至32、45至76、79至89頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張元馥公司接手主導整個合建案之進行後，即要求謝阿能及謝文豪與元馥公司及合強公司共同簽訂信託契約書，將其2人所有系爭房地信託予陽信銀行，又謝阿能本有將系爭房地出租李秀月收取約計6萬5,000元租金，故於系爭合建契約第14條第4項約定房屋搬遷補助費以及租金補貼費為每月6萬5,000元，嗣合強公司於簽訂信託契約書後，即不斷表示合建案即將開始興建，元馥公司亦陸續要求合建案地主提出拆遷同意書，為促使系爭合建契約順利履行，李秀月即於105年1月終止租約搬離系爭房地，詎至107年間，元馥公司竟突然召開說明會，告知原告2人合建案因其中一名地主王美玲違約，拒不交付拆除同意書，致遭新北市工務局駁回，系爭合建契約已因不歸責於元馥公司事由致給付不能，惟元馥公司早於106年間即已對王美玲提起訴訟，請求王美玲交付拆除同意書，並於107年3月27日獲一審勝訴判決，顯無不能取得王美玲拆除同意書而重新申請建造執照之情事，且元馥公司與原告協商破局後，竟將合建案束之高閣，並刻意排除原告所有系爭房地，另行與「合建案範圍內」其餘基地地主重新簽約，另案向新北市政府都市更新處掛件申請危老重建事宜，致系爭合建契約陷於給付不能，故依民法第226條規定，合強公司及元馥公司自應就原告因此所受租金減少損害250萬元，負擔損害賠償責任等情。則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
㈡原告主張元馥公司確已加入系爭合建案，自應與合強公司就
合建案共同負起一切責任，蓋元馥公司應合強公司邀請加入合建案，並以投資興建人地位，多次召開說明會，向合建案中所有地主說明其已接手本合建案，會承接合強公司於合建契約中一切權利義務，復要求合建案中所有地主皆需與其簽訂信託契約，原告係因相信元馥公司承諾，方會同意與被告共同簽訂信託契約，是原告與元馥公司間至遲於104年2月16日簽訂信託契約時，即已就「元馥公司應承接合強公司合建契約中一切權利義務」達成協議，縱原告因不懂法律，未要求元馥公司需另行簽訂「書面」合建契約以保護自己，惟此並不表示元馥公司即無庸受其「口頭」承諾之契約拘束等語。然查，本件原告係與合強公司簽訂系爭合建契約後，復與合強公司及元馥公司簽訂信託契約書而已，並未再與元馥公司簽訂合建契約書或其他表示元馥公司加入成為系爭合建契約當事人之書面契約，自難遽認元馥公司亦為系爭合建契約之當事人。原告固以上開元馥公司召開說明會過程，認元馥已口頭承諾會承接合強公司於系爭合建契約中一切權利義務，自應受系爭合建契約之契約拘束云云，惟就所謂元馥公司口頭承諾之有利於原告積極事實，並未能舉證以實其說，亦無可取。
㈢原告復主張元馥公司於107年間告知原告合建案因其中地主
王美玲違約，拒不交付拆除同意書，致遭新北市工務局駁回，系爭合建契約已因不歸責於元馥公司事由致給付不能，惟元馥公司早於106年間即已對王美玲提起訴訟，請求王美玲交付拆除同意書，並於107年3月27日獲一審勝訴判決，顯無不能取得王美玲拆除同意書而重新申請建造執照之情事，且元馥公司與原告協商破局後，竟將合建案束之高閣，並刻意排除原告所有系爭房地，另行與「合建案範圍內」其餘基地地主重新簽約，另案向新北市政府都市更新處掛件申請危老重建事宜，致系爭合建契約陷於給付不能云云。被告則抗辯系爭合建案因王美玲拒不交付拆除同意書，被告雖一再以各種名目向工務局申請展延，但對王美玲之訴訟，遲遲未取得勝訴確定判決，由於建照申請自103年3月起數度展延，已延宕4年餘，工務局已不耐久候，要求被告儘速依法申請拆除執照，被告只好據實告知，王美玲拒不交付拆除同意書，無法併案申請拆除執照，工務局不願再等待被告與王美玲間訴訟結果，先於107年6月6日駁回建造執照申請，被告提出訴願，又於107年9月7日遭駁回，而107年3月27日對王美玲之勝訴判決，又於107年6月28日遭廢棄，被告係在判決被廢棄，建照又遭駁回確定後，始於107年9月19日撤回對王美玲之訴訟，換言之，按工務局通知要求改正事項即交付王美玲拆除同意書，固可以訴訟請求命王美玲提出而排除，然元馥公司起訴取得勝訴判決確定前，仍無法及時改正此事項，工務局即於107年6月6日撤照，元馥公司提起訴願，仍遭駁回，既經撤照，縱歷經數年纏訟取得王美玲應交付拆除同意書之勝訴判決（是否勝訴，也在未定之天），亦無法回復建造執照，顯無訴訟實益，與其歷經數年訴訟，遭對方以無訴訟實益主張而敗訴，倒不如撤回訴訟，此即撤回訴訟之原因，是該案係因無訴訟實益，而撤回訴訟等語。本院觀諸被告就有關元馥公司與王美玲間訴訟時程：①107年3月27日新北地院判決：「被告應於附件『拆除同意書』為同意之意思表示後，將上開同意書交付原告」（106年度訴字第1792號）。②107年6月6日新北市政府工務局新北工建字第1071030959號函撤照。③107年6月28日台灣高等法院判決：「原判決廢棄，發回台灣新北地方法院」。④107年9月7日訴願駁回。⑤107年9月19日撤回起訴等說明事實，既為原告所否爭執，依上開時程已足認被告所辯較堪採信。此外，原告復未能就其主張元馥公司並無不能取得王美玲拆除同意書而重新申請建造執照之情事，再積極舉證證明，故原告主張系爭合建契約因可歸責於被告事由，致陷於給付不能，尚無可取。
㈣原告另主張謝阿能本有將系爭房地出租李秀月收取約計6萬
5,000元租金，故於系爭合建契約第14條第4項約定房屋搬遷補助費以及租金補貼費為每月6萬5,000元，嗣合強公司於簽訂信託契約書後，即不斷表示合建案即將開始興建，元馥公司亦陸續要求合建案地主提出拆遷同意書，為促使系爭合建契約順利履行，李秀月即於105年1月終止租約搬離系爭房地，嗣系爭合建契約因可歸責於被告而陷於給付不能，原告因此所受租金減少損害250萬元等情。惟查，本件系爭合建契約尚難認因可歸責於被告事由而給付不能，已如前述，且縱系爭合建契約係因可歸責於被告事由而給付不能，然原告就該事由與原告受有損害有相當因果關係，及所受為租金減少250萬元損害之有利於己積極事由，亦未舉證以實其說，仍無可採。
㈤綜上所述，本件原告就其主張元馥公司應受系爭合建契約拘
束，及系爭合建契約因可歸責於被告而陷於給付不能，原告因此所受租金減少損害250萬元之有利於己事實，均未舉證以實其說，自難信為真實。
本件系爭合建契
五、從而，原告依合建契約給付不能損害賠償等法律關係即民法第216條、第226條等規定，求為判決被告合強公司、元馥公司應給付原告250萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如被告其中一人如為給付時，他被告於該給付範圍內免給付義務，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失依附，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 廖美紅