臺灣新北地方法院民事判決 109年度建字第56號原 告 台灣自來水股份有限公司北區工程處法定代理人 楊錦池訴訟代理人 呂嘉坤律師被 告 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 馬偉涵律師
郭立寬律師上列當事人間補繳履約保證金事件，經本院於民國109年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣（下同）1,224萬元，及自109年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項於原告以408萬元或等值之合作金庫商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告得以1,224萬元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告台灣自來水股份有限公司北區工程處公開招標之「板新
大漢溪水源南調桃園計畫-頂山腳加壓站土建工程(續)」（下稱系爭工程），由被告永磐營造工程有限公司得標承攬，雙方於103年4月22日簽立工程契約，契約內容包含契約本文(原證1)、工程採購投標須知(原證2)、履約保證金繳退要點(原證3)，及契約本文第一條所載之其他各項文件。
㈡系爭工程之得標廠商本應繳納履約保證金2,448萬元，惟依
工程採購投標須知第七十一點及履約保證金繳退要點第六條第(一)項規定，優良廠商得減收履約保證金50%。因被告得標時，仍在「101年度優良營造業複評」合格名單中，故原告同意減收履約保證金1224萬元(原證4-北工處103年4月23日函)，被告繳納履約保證金1,224萬元(含押標金500萬元轉為履約保證金，及面額724萬元之支票)(原證5-被告103年7月24日函)。
㈢系爭工程於103年4月15日開工，於105年11月30日竣工，於106年10月16日完成驗收(原證6-結算驗收證明書)。
㈣詎料，系爭工程完工前後，發生被告及其協力廠商因涉刑事
案件，遭到檢察官調查等情事。原告於108年4月11日收到刑事第一審判決書(原證7-刑一審判決書)，判決書記載「緣台灣自來水股份有限公司北區工程處（下稱自來水公司北區工程處）於民國103年間辦理「板新大漢溪水源南調桃園計畫-頂山腳加壓站土建工程」（下稱本工程）之公開招標採購案，契約中載明：47000平方公尺之清水池及場內管線約300公尺均為本工程主要部分，依政府採購法第65條規定應由得標廠商自行施作，不得轉包予其他承商。陳源文以永磐公司名義於103年4月14日以總工程款新台幣（下同）3億600萬元得標後，詢問林秉翔有無承作本工程之意願，林秉翔乃於103年5月間與陳源文協議：由永磐公司扣除本工程得標金額3％為利潤後，以得標金額97％即2億9682萬元將本工程全部工項轉包予林秉翔及閎煒公司施作，…，假藉與數間廠商簽立承攬契約之形式，以掩飾永磐公司將本工程轉包予林秉翔及閎煒公司之行為。」以及「(六)...2.經查，被告永磐公司得標本工程後，與被告閎煒公司及百湛公司、進昌公司、升暘公司、昌浩公司、萬亨公司簽約後，被告永磐公司於完成前置作業後，並未自己施作本工程之主要部分（即47000平方公尺之清水池及場內管線約300公尺），僅按期將自來水公司支付之工程款定額扣除3％及工地主任、品管、勞安等扣款後，轉匯予被告閎煒公司指定之帳戶等情，業據被告陳源文於本院準備程序中坦認不諱（本院卷一第362至363頁），則被告永磐公司顯已違反政府採購法關於轉包之規定。3.本件經檢察官函詢行政院公共工程委員會，函覆結果略以：「來函所附個案招標文件投標須知第16點明定『依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分：47000平方工尺清水池及場內管線約300公尺』，得標廠商如將該主要部分由其他廠商代為履行，違反政府採購法第65條之規定」等語，有行政院行政院公共工程委員會106年5月11日工程企字第10600125620號函暨工程會意見對照表附卷可參（新北地檢105年度偵字第36194號卷(二)第171至172頁），亦揭櫫被告陳源文、李連振、林秉翔、永磐公司、閎煒公司本件係違反政府採購法第65條轉包之規定甚明。」，原告始發現被告有違法轉包之行為。
㈤按系爭工程契約本文第14條第14項規定，廠商為優良廠商而
減收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之。茲因「轉包」為契約載明不發還履約保證金之事由之一，原告於得知上開情事後，即將依約沒收(不發還)履約保證金之意思通知被告，並請求被告補繳減收之履約保證金1,224萬元(原證8-原告109年1月22日函)。惟被告迄今仍未補繳。
㈥依系爭工程契約本文第14條第14項、履約保證金繳退要點第
六條第(二)項之規定，廠商為優良廠商而減收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之：
⒈系爭契約本文第14條第1項、工程採購投標須知第五十八點
規定，本工程之履約保證金為契約金額之百分之八。查本工程契約金額為3億600萬元，其百分之八即2,448萬元。又依系爭工程採購投標須知第七十一點、履約保證金繳退要點第六條第(一)項規定，登錄於優良廠商名單中之得標廠商，其應繳納之履約保金得予減半。茲因被告得標時仍名列「101年度優良營造業複評」合格名單中，被告僅繳納履約保證金1,224萬元(含押標金500萬元轉為履約保證金，及面額724萬元之支票)，系爭工程得標廠商即被告獲減收之履約保證金金額為1,224萬元。
⒉系爭工程契約本文第14條第14項規定「廠商為優良廠商而減
收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之。」、履約保證金繳退要點第六條第(二)項規定「如有下列情形之一者，得標廠商應就不發還金額中屬減繳之金額補繳之。1.契約規定不發還履約保證金之情形者。」而所謂不發還履約保證金之情形，則請參見系爭工程契約本文第14條第3項之規定：
「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：...(二)違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金。」顯見「轉包」為系爭工程契約規定之不發還履約保證金之事由之一。
⒊被告有「轉包」之事實，既經上開刑事程序確認，故系爭工
程有不發還履約保證金之情形甚明，原告自得依前開契約條款，請求被告給付(補繳)1,224萬元。
㈦爰依系爭工程契約本文第14條第14項、履約保證金繳退要點
第六條第(二)項之規定，請求如訴之聲明，並依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條等規定，請求自起訴狀送達之翌日起按法定利率計算之利息。
㈧並訴之聲明：如主文第1項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告並未確實舉證被告有何涉及政府採購法第65條轉包之行為：
⒈按原告主張被告辦理公共工程案件有違反政府採購法第65條
轉包規定；惟觀諸原告所提出之附件證物，似僅有鈞院107年度易字第331號刑事判決書，並無其他具體事證，而刑事判決書事實欄所載之內容，至多僅屬承審法官對於相關背景事實之「意見」，而非民事訴訟法所訂之法定證據方法，合先敘明。
⒉再者，上開刑事案件之主要爭點，乃該案被告等人是否有涉
犯「共同詐欺取財」，亦即有無施行詐術陷被害人於錯誤而交付財物等行為，並非被告是否有涉及違反政府採購法第65條不得轉包之規定；蓋觀諸該判決書內容之爭執不爭執事項，即無關於被告有無違反政府採購法第65條之直接或間接事實，即可證刑事案件自始即未將此一問題列為爭點或應予釐清之前提事實，則刑事案件列於事實欄內之文字如何，實質上形同根本未經嚴格證明或審慎認定者，自不具任何參考價值，遑論刑事案件認定之事實，對民事案件之審理亦無拘束力。
⒊實則，當初乃被告透過林秉翔介紹，個別與其介紹之廠商締
約協力進行工程，並不知林秉翔各該公司是否有所謂借牌或實際控制關係；上開刑事判決既非以此為構成要件事實，即出於便宜或成見，而於該並非構成要件事實之部分為粗略之論斷，對被告甚為不公。
㈡退步言之，縱使鈞院判認被告於系爭工程中確已構成違反政
府採購法第65條之轉包行為，然系爭契約第十四條關於不予發還履約保證金之性質，應屬損害預計違約金，且有總額上限，應視另案民事判決確定金額而定。
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」、
「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，民法第252條、最高法院19年上字第1554號判決要旨可供參照。
⒉次按系爭契約第十四條第三項雖有不發還履約保證金之各類
事由，然究其實質內容，均係承商違反法令或契約，故應可將該條定性為違約金之性質，合先敘明；又該條復未約定屬於懲罰性質，並參照各款內容，應屬損害預估性質之違約金，是其酌減之標準應參照實際損害而定。
⒊再按第十四條第五項有明文約定，如同時有第三項中任二目
之情形，其不發還(即沒入)之金額總數不得逾履約保證金之總數，是不發還之金額，亦應比照各事由之上限。
⒋今縱使(假設語氣)被告有系爭契約第十四條第三項第二目違
反政府採購法第65條構成轉包之情形而須補繳保證金新台幣1,224萬元，惟該不發還(沒入)之約定既應屬違約金之性質，則應有酌減之餘地；又被告縱有違反政府採購法第65條之情形，然違反該條約定與實際損害並無必然關係，懇請鈞院予以酌減至10萬元以下之程度。
⒌此外，鈞院另案判認被告逾期違約應給付逾期違約金1,388
萬224元，應優先自補繳之保證金中扣抵(第五條第三項)，而另案尚未判決確定，除金額有待確認外，實則本案之請求，本質上是另案確定判決後之履行方式，是否有獨立為請求之必要，實非無疑。
㈢並答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其公開招標系爭工程，由被告得標承攬，於103年4月22日簽立契約，被告本應繳納履約保證金2,448萬元，惟因屬優良廠商得減收履約保證金50%，而僅繳納履約保證金1,224萬元，嗣原告以被告「轉包」為由，通知被告補繳減收之履約保證金1,224萬元，惟被告迄今仍未補繳之事實，有系爭工程契約本文、工程採購投標須知、履約保證金繳退要點、原告103年4月23日函、被告103年7月24日函、結算驗收證明書、本院107年度易字第331號刑事判決書、原告109年1月22日函等件在卷可稽（本院卷第19至117頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張其得依系爭工程契約本文第14條第14項、履約保證金繳退要點第6條第㈡項之規定，請求被告補繳減收之履約保證金1,224萬元等情。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按系爭工程契約本文第14條第14項規定「廠商為優良廠商而
減收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之」；履約保證金繳退要點第六條第(二)項規定「如有下列情形之一者，得標廠商應就不發還金額中屬減繳之金額補繳之。1.契約規定不發還履約保證金之情形者」等語（本院卷第51、78頁）。又系爭工程契約本文第14條第3項亦規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…(二)違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金」等語（同卷第49頁），可見「轉包」為系爭工程契約規定之不發還履約保證金事由，被告得標廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之。
㈡原告主張被告有違法轉包行為之事實，業據提出本院107年
度易字第331號刑事判決書及訊問筆錄等件為證（本院卷第89至115頁、第175至205頁），觀諸上開判決記載「緣台灣自來水股份有限公司北區工程處（下稱自來水公司北區工程處）於民國103年間辦理「板新大漢溪水源南調桃園計畫-頂山腳加壓站土建工程」（下稱本工程）之公開招標採購案，契約中載明：47000平方公尺之清水池及場內管線約300公尺均為本工程主要部分，依政府採購法第65條規定應由得標廠商自行施作，不得轉包予其他承商。陳源文以永磐公司名義於103年4月14日以總工程款新台幣（下同）3億600萬元得標後，詢問林秉翔有無承作本工程之意願，林秉翔乃於103年5月間與陳源文協議：由永磐公司扣除本工程得標金額3％為利潤後，以得標金額97％即2億9682萬元將本工程全部工項轉包予林秉翔及閎煒公司施作，…，假藉與數間廠商簽立承攬契約之形式，以掩飾永磐公司將本工程轉包予林秉翔及閎煒公司之行為。」以及「(六)...2.經查，被告永磐公司得標本工程後，與被告閎煒公司及百湛公司、進昌公司、升暘公司、昌浩公司、萬亨公司簽約後，被告永磐公司於完成前置作業後，並未自己施作本工程之主要部分（即47000平方公尺之清水池及場內管線約300公尺），僅按期將自來水公司支付之工程款定額扣除3％及工地主任、品管、勞安等扣款後，轉匯予被告閎煒公司指定之帳戶等情，業據被告陳源文於本院準備程序中坦認不諱（本院卷一第362至363頁），則被告永磐公司顯已違反政府採購法關於轉包之規定。3.本件經檢察官函詢行政院公共工程委員會，函覆結果略以：「來函所附個案招標文件投標須知第16點明定『依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分：47000平方工尺清水池及場內管線約300公尺』，得標廠商如將該主要部分由其他廠商代為履行，違反政府採購法第65條之規定」等語，有行政院行政院公共工程委員會106年5月11日工程企字第10600125620號函暨工程會意見對照表附卷可參（新北地檢105年度偵字第36194號卷(二)第171至172頁），亦揭櫫被告陳源文、李連振、林秉翔、永磐公司、閎煒公司本件係違反政府採購法第65條轉包之規定甚明」等節，自堪信被告確有將系爭工程轉包之事實。被告仍空言否認有轉包行為，所辯顯無可取。
㈢被告復抗辯縱認被告於系爭工程中確已構成違反政府採購法
第65條之轉包行為，然系爭契約第14條關於不予發還履約保證金之性質，應屬損害預計違約金，並有總額上限，應視另案民事判決確定金額而定，且補繳保證金1,224萬元之約定屬違約金之性質，應酌減至10萬元以下，又本院另案判認被告逾期違約應給付逾期違約金1,388萬224元，應優先自補繳之保證金中扣抵，而另案尚未判決確定，則本案是否有獨立請求之必要，實非無疑云云。惟查，本件被告確有將系爭工程轉包之事實，原告依系爭工程契約本文第14條第14項、履約保證金繳退要點第6條第㈡項、系爭工程契約本文第14條第3項等規定，請求被告補繳履約保證金1,224萬元，本屬有據，縱然該履約保證金屬違約金之性質，亦不影響原告先行請求被告補繳之權利，故被告上開所辯尚無可取。至於兩造就系爭工程違約金之糾紛，應於另案訴訟解決，待另案判決確定後，有關被告已繳及應補繳之履約保證金合計2,448萬元，自可再依系爭工程契約本文第14條規定辦理（發還），併此敘明。
五、從而，原告依系爭工程契約本文第14條第14項、履約保證金繳退要點第6條第㈡項等規定，請求被告應給付原告1,224萬元，及自起訴狀繕本送達（本院卷第131頁）翌日即109年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為准、免假執行宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 許碧如