臺灣新北地方法院民事裁定 109年度聲字第199號聲 請 人 林天賜上列聲請人與相對人鄭火璋等19人間損害賠償事件（本院109 年度訴更一字第6 號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：伊與相對人鄭火璋等人間本院106 年度訴字第2567號損害賠償事件，原由潘曉玫法官承辦，嗣經臺灣高等法院發回本院後，仍交由潘曉玫法官以本院109 年度訴更一字第6 號審理，顯違反民事訴訟法第32條第7 款規定，而有同法第33條第1 款之事由存在。另潘曉玫法官就伊聲請許可為訴訟繫屬事實之登記時，竟未依民事訴訟法第254 條規定使伊有陳述意見之機會即立即做出駁回聲請之裁定，嚴重損害伊權益，顯見其執行職務有偏頗之虞。綜上，爰依同法第33條第1 項第1 款、第2 款之規定，聲請法官潘曉玫迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7 款定有明文。又所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年度台再字第5 號判決、95年度台抗字第611 號裁判意旨參照）。又民國92年2 月7 日修正公布前民事訴訟法第32條第7 款雖規定「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、『更審前』之裁判或仲裁者」，然於92年2 月7 日修正時已刪除該款關於參與「更審前」裁判應自行迴避之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，益見前揭修正規定自92年9 月1 日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。再按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂法官執行職務有偏頗之虞者，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，則不得即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院18年抗字第342 號、69年台抗字第457 號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。
另上開迴避之原因，依同法第34條第1 項、第2 項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、查：㈠本院106 年度訴字第2567號侵權行為損害賠償等事件，其中
就相對人陳**、陳**、許**、林**、廖**、藍**、李XX、林
XX、鄭火璋、葉坤原、吳冠誼、黃彥志、莊虎、張正亞、陳忠恕、邱君淑、洪俊傑、邱海婷、游志超等人部分（下稱鄭火璋等19人），承審法官潘曉玫於民國108 年5 月14日以聲請人逾期未補正相對人鄭火璋等19人之正確姓名年籍資料及最新戶籍謄本，故聲請人對相對人鄭火璋等19人之起訴為不合法而裁定駁回聲請人之訴，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院以108 年度抗字第1122號裁定廢棄發回本院更審，並由潘曉玫法官以本院109 年度訴更一字第6 號事件審理等情，業經調取本院109 年度訴更一字第6 號卷宗核閱無訛，並有上開各裁定附卷可參。惟下級審裁定經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審裁定之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，已如前述，是更審後本件訴訟仍由潘曉玫法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7 款規定之情事可言。
㈡再聲請人認潘曉玫法官承辦本院109 年度訴更一第6 號事件
有偏頗之虞，無非以其聲請許可為訴訟繫屬事實之登記時，潘曉玫法官未依民事訴訟法第254 條規定使其有陳述意見之機會即逕以裁定駁回其聲請為據。惟按「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求；法院為裁定前，得使兩造有陳述意見之機會」，民事訴訟法第254 條5 、6 項定有明文，則於准否為訴訟繫屬事實之登記之裁定前，是否給予兩造陳述意見之機會，乃屬承審法官行使訴訟指揮權之範疇，不得據以推認承審法官執行職務有偏頗之虞。此外，聲請人並未提出其他足供本院即時調查之證據，以釋明潘曉玫法官與本件訴訟標的有何特別利害關係或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，自難僅憑聲請人之主觀臆測，即逕謂潘曉玫法官有不能獨立、公正執行職務之虞。是其以潘曉玫法官執行職務有偏頗之虞為由聲請法官迴避，亦非有理。
四、從而，聲請人依民事訴訟法第33條第1 項第1 、2 款規定聲請法官迴避，為無理由，應予駁回，爰依法裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 張誌洋
法 官 莊佩頴法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 蔡叔穎