臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第1548號原 告 陳重安訴訟代理人 陳德聰律師被 告 陳受堯
蔡秀芍
陳秀雲
張美麗
張又慈
陳家慶共 同訴訟代理人 陳俊言律師
參 加 人 陳慈美訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，經本院於民國111年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院42年台上字第1031號民事裁判意旨參照)。查本件原告主張被告陳受堯、蔡秀芍、陳秀雲、張美麗、張又慈、陳家慶(下合稱被告)就其所有新北市○○區○○○○段00000地號、531-1地號土地(下稱系爭土地)內，如附圖所示編號A黑色部分(下稱系爭道路)無通行權，為被告等人所否認，顯見兩造對於上開法律關係之存在與否已發生爭執，原告於法律上之地位有受侵害之虞、確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，則原告提起本件確認通行權不存在訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂法律上之利害關係，係指第三人私法上之法律關係，因當事人一造敗訴，依其判決內容，將致直接或間接之不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。訴外人陳慈美於民國109年7月7日具狀聲請參加本件訴訟(本院卷一第53頁至第55頁)，而參加人陳慈美為新北市○○區○○○○段00000○00000○00000地號(重測前為五股坑段五股坑小段1316-11地號)土地之所有權人，有關本件原告訴請確認被告對於系爭土地上通行權不存在，為被告所否認，其所有之上開土地相鄰於兩造，且原告主張確認通行權不存在之土地，亦供其所有之上開土地通行之用，是系爭土地上通行權存在與否，顯與參加人陳慈美有直接利害關係，應認參加人陳慈美對本件訴訟確有法律上利害關係，其聲明參加訴訟，尚無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意，或請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、4、7款分別定有明文。本件原告起訴時原係聲明：「一、確認被告等所有如附表二所示9筆土地，對於原告所有如附表一所示2筆土地內、如附圖所示編號A黑色部分，面積約700平方公尺土地之通行權不存在。二、被告等不得通行原告所有如前揭附表一土地內、如附圖所示編號A黑色部分，面積約700平方公尺之土地。
」，嗣於110年4月6日具狀變更聲明及於本院110年12 月24日言詞辯論時補充備位聲明第1項之金額為：「先位聲明：
一、確認被告等所有如附表二所示9筆土地，對於原告所有如新北市新莊地政事務所109年12月24日土地複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺土地之通行權不存在。二、被告等不得通行原告所有如前揭複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺之土地。三、前項聲明，原告願提供擔保請准宣告假執行。備位聲明：一、被告應給付原告新臺幣(下同)389,265元及自本件起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告願提供擔保，請准宣告假執行。」(見本院卷二第128頁至第129頁、卷三第143頁)。核原告所為上開聲明之變更，為縮減、擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告為系爭土地之所有權人，而新北市五股區五股坑一段54
2、555、533、535、534、536、537、531、540等9筆土地(下稱系爭9筆土地)則分別為被告所有，兩造所有之土地均係經前臺灣省政府公告列為山坡地保育利用範圍，並經臺北縣政府(更名後為新北巿政府，下同)公告列為都市計畫林口特定區計畫內保護區，因訴外人陳重泰、陳曜宏及被告於89年間先後在該山坡地上建築房舍、私設道路鋪設柏油，目前通行占用原告所有之土地如附圖所示編號A黑色部分即系爭道路，面積約700平方公尺土地對外聯絡，經臺北縣政府89年11月27日發文字號八九北府農土字第450937號函要求停止一切非法開發及使用行為。又被告占用土地涉及違章建築部分，亦經新北市政府違章建築拆除大隊(下稱違建拆除大隊)於102年4月30日以新北拆認一字第1023083374號違章建築認定通知書認定違章在案，並於同年5月14日通知違章業主自行拆除，於同年5月31日至現場會勘確認已達不堪使用。嗣違章業主又逕行重建，經違建拆除大隊於103年9月5日以新北拆認一字第1023113186號違章建築認定通知書再為認定違章在案。
(二)被告於上開土地興建之違章建築，自87年9月15日起陸續編定為「民義路1段220巷17號之7、17號之8、17號之13、17號之15、17號之16」，為此僅供現住人口郵遞及通訊使用，並無認定道路或通道屬性之使用，且經新北市五股戶政事務所109年2月25日發文字號新北五戶字第1095941136號函認定該土地位置非屬指定建築線在案之現有道路，非屬農業局維護管理之農路，亦查無鋪設柏油紀錄，上開土地上所鋪設之通道均為私人開闢，無相關機關養護紀錄。則被告所興建之違章建築既應拆除，原告依法將上開違法開挖之私設道路土地回復為山坡地之林地目使用，難認係供公眾通行之用，無公用地役關係，被告之通行權自屬不存在，不得再通行使用系爭土地。縱認被告因農耕需要而需使用車輛，可通行系爭土地上現行4米寬道路，對於原告因此所受之損害，亦應支付償金等語。並聲明：先位聲明：1.確認被告等所有如附表二所示9筆土地，對於原告所有如新北市新莊地政事務所109年12月24日土地複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺土地之通行權不存在。2.被告等不得通行原告所有如前揭複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺之土地。3.前項聲明，原告願提供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1.被告應給付原告389,265元及自本件起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳受堯為同小段1316地號(重測後為555地號)、1316-13地號(重測後為542地號)土地之所有權人，被告蔡秀芍為同小段1316-22地號(重測後為533地號)土地之所有權人，被告張美麗為同小段1316-19地號(重測後為536地號)、1316-21地號(重測後為534地號)土地之所有權人，被告陳秀雲為同小段1316-20地號(重測後為535地號)土地之所有權人，被告張又慈為同小段1316-18地號(重測後為537地號)土地之所有權人，被告陳家慶為同小段1316-24地號(重測後為531地號)、同小段1316-24地號(重測後為540地號)土地之所有權人。
而原告係與訴外人陳曜宏、謝秋霞於79年間，購買新北市○○區○○○段○○○○段0000○000000○000000○000000○000000地號(此為重前之地號)等5筆土地後開闢道路，被告所有之上開土地均係由原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞共有之上開5筆土地中分割後轉售而購得。原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞於共有上開土地時，已合意在土地中開闢道路以供通行，被告既分別或輾轉自該三人購入上開土地，因此自得有通過該土地上道路之使用權益。
(二)原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞於79年7月19日亦曾訂定協議書(下稱系爭協議書)，約定分管協議將上開地段開闢8米道路供通行用。依系爭協議書之內容觀之，原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞將所購買土地分為四等分並依照比例協議分管及基於土地使用需求而合意在土地之中開闢道路以供通行，可見原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞雖無將其所購買之土地予以分割並分別登記於個別名下，但仍有分別各自管理使用其所受分管之土地，但基於土地使用需要而共同開闢道路以供通行，則該情形應屬於各自提供部分土地供公共使用，而就其所受分管之部分土地有提供與其他共有人交換使用之意思存在，因其有交換使用之意思，則各共有人使用系爭道路乃基於共同之合意而互相交換其用益權，則彼此間無所謂不當得利存在。而被告分別所有之系爭9筆土地乃分別或輾轉自該三人購入，且購入時已有系爭道路存在可供通行，自得主張依系爭協議書所成立之系爭道路之使用權益，並因各自提供部分土地供道路通行使用，而仍存在有交換使用之情形，彼此間就系爭道路自有通行權存在。另系爭道路係於79年7月30日由原告與訴外人陳重泰共同開挖，則於被告各自購買上開土地前原告既已開挖系爭道路，原告自無損害可言，縱有損害亦非被告所造成。況系爭道路尚有不特定之筍農、果農通行，長久以來己屬公眾可使用之既成道路，故原告備位請求被告給付通行權租金，亦無理由等語。並聲明：1.本訴原告之訴全部駁回。2.如不利本訴被告判決時，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：參加人陳慈美所有之新北市○○區○○○○段00000○00000○00000地號土地，係自本院100年度簡上字第45號返還不當得利事件民事判決之被告即被上訴人黃國禎處受讓而來，原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞於79年7月19日訂定之系爭協議書，所約定及基於土地使用需要而共同開闢路以供通行，則其情形應屬於各自提供部分土地以供共同使用，而就其所受分管之部分土地有提供與其他共有人交換使用之意思存在，因其有交換使用之意思，則各共有人使用該條道路乃基於共同之合意而互相交換其用益權之約定，為受讓人之參加人亦得主張依系爭協議書所成立之內容，是原告不得主張被告、參加人對於系爭土地上如起訴狀所示編號A黑色部分無通行權等語。
四、本院之判斷：
(一)原告主張為系爭土地之所有權人，而系爭9筆土地分別為被告所有，上開土地上所興建違章建築，自87年9月15日起陸續編定門牌號碼，並無認定道路或通道屬性之使用。而系爭土地及系爭9筆土地曾因建築房舍、鋪設柏油道路，分別於89年、102年、103年經臺北縣政府、違建拆除大隊發函通知停止開發、使用、拆除違建。並於109年間經新北巿戶政事務所認定系爭土地非屬指定建築繳在案之現有道路，非屬農業局維護管理之農路等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第一、二類謄本、臺北縣政府89年11月27日八九北府農土字第450937號函、違建拆除大隊103年11月11日新北拆政字第1033090540號函、新北巿政府建章建築拆除大隊政風室103年4月28日新北拆政室字第1030428001號函、新北巿政府民政局109年2月10日新北民戶字第10901334861號函、新北巿五股戶政事務所109年2月25日新北五戶字第1095941136號函暨檢附之會勘紀錄、會勘簽到表等件影本(見重調卷第23頁至第30頁、第33頁至第64頁)為佐。另原告前曾對被告陳受堯、蔡秀芍、陳秀雲、張美麗及訴外人李振輔、陳玉鳳、顏美娥、吳碧雲、黃國禎、臺灣電力股份有限公司，以其等使用系爭土地通行致原告受有損害為由，請求返還不當得利，經本院三重簡易庭以99年度重簡字第911號判決原告之訴及其假執行之聲均駁回，原告不服提起上訴後經本院100年度簡上字第45號判決上訴及假執行之聲請均駁回等情，為兩造所不爭執，並有上開民事判決在卷可參，此部分事實，堪予認定。
(二)原告主張其依法將上開違法開挖之私設道路土地回復為山坡地之林地目使用，難認係供公眾通行之用，無公用地役關係，被告之通行權自屬不存在云云，為被告所爭執並以前詞置辯。經查：
1.兩造及社團法人新北巿不動產估價師公會(下稱不動產估價師公會)於110年8月13日至現場進行會勘，會勘紀錄表中之會勘概況記載：「1.勘估標的現況為私設道路。2.鑑定事項
(一)依現況認定，若無系爭道路，皆為袋地。……」等內容，有不動產估價師公會鑑定案件會勘紀錄表(見估價報告書)可參，被告所有之上開土地均為袋地乙節，勘予認定。
2.系爭道路為供公眾使用之道路：
(1)原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間就此部分有爭點效之適用，原告不得再為相反之主張：
系爭道路屬供公眾通行之道路等情，業經本院100年度簡上字第45號民事判決認定屬實並確定。而法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力(拘束力)，即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是有關原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間關於上開民事確定判決理由針對各自主張或抗辯所為判斷結果，既未有何顯然違背法令或有何新訴訟資料足為推翻，本院於原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間之本件訴訟，即不得作相異之判斷。
(2)被告張又慈、陳家慶分別買受上開土地時，系爭道路即為供公眾使用之道路：
①原告所有之土地上鋪設之系爭道路，前經原告於88年10月8日
對該案被告陳秀雲、賴明順、張美麗、吳端文、李振輔、蔡秀勺、陳玉鳳、陳受堯等人違反山坡地保育利用條例、違反水土保持法、竊占等向檢察官提出刑事告訴，經檢察官處分不起訴後(臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22541號)，經臺灣高等法院檢察署發回續查，又經檢察官處分不起訴確定在案，該案檢察官不起訴處分書記戴之理由為：「證人陳重泰亦到庭明確證稱五股鄉五股坑段五股坑小段第1316地號等土地，原係由其妻謝秋霞與陳曜宏、陳重安於79年間所合資購買，登記在謝秋霞及陳重安之名下，當時其等3人有簽訂協議書，同意在該共有土地上開闢一條8米道路，所以其乃在該土地上開築道路，但於79年12月間被取締之後，其就停止開築，其後便由陳曜宏接手開築後段之道路。至於當時協議書雖約定應沿水溝開築道路，但因工程較繁複，所以才沿西邊開築較為方便，其也有告知陳重安。再其所開築之道路應與台北縣新莊地政事務所於89年6月16日所繪製土地複丈成果圖上之道路大致相同，因該附近並無第二條道路等語，並有告訴人所提出其與原地主謝秋霞、陳曜宏3人於79年7月19日所簽訂之協議書1份附卷可稽。參以證人戴宏昇於本署偵查中復結證稱其曾於81年7月間，受僱於陳曜宏在五股五股坑段五股坑小段第1316號等土地上開挖整地，以致被警方查獲，當時挖土機係以卡車載運至開挖現場，有類似產業道路之路面可直接通往該處欲開挖之土地等語，足堪認定證人陳重泰係在當時該土地所有權人謝秋霞、陳曜宏及陳重安之同意下，於79年間起，即在該私有山坡地上開築道路，此間遭取締後，始由被告陳曜宏繼續開築後段之道路，以便在該道路之末端即同小段第1316號及第0000-00號土地上整地開挖及進行墾殖，且遲至81年7月間，該處道路便已開築完成，並可供人車通行。」等語。
②原告前因損壞、壅塞陸路，致生往來危險罪，經本院以94年訴字第2331號判處有期徒刑6月，原告不服提起上訴後，經臺灣高等法院(下稱高等法院)以95年上訴字第1687號將原判決撤銷，改判拘役50日，原告不服上訴後經最高法院以98年度台上字第3429號上訴駁回確定。依本院以94年訴字第2331號刑事判決理由所載：「1.證人陳曜宏結證：陳受堯當初跟伊買土地時，土地有至少7、8米出入的道路，路是陳重安、陳重泰開的。因為他們要賣土地。本來土地都是陳重安的，後來他賣了一些給陳重泰的太太還有伊。如果沒有路伊不會買該土地，因沒有路就沒有經濟效益。同上偵卷61頁協議書，是因為陳重安給伊保證，這條路會開發，印章是他自己蓋的。同上偵卷62頁地籍圖是協議書的附件，上面所記載的8米到路就是當時所利用的8米道路。伊大約80年買地，那條路在80年之前，當時已經鋪柏油。所以伊賣地給陳受堯時路已開好。那條路大家都可以走，還有遊客，山上的農民都有走。那條路一開始就挖好，大約300米而已，應該沒有到7、800米，從陳重安堆放貨櫃那個地方開始算，到伊的土地，伊土地在最裡面等語。」。2.證人吳端文於偵查中證稱：「我所有五股鄉民義路1段220巷之土地是在80年初向一位周華容買的，當時那區域只有這條路可供出入，其也不知是誰開的路，道路任何人都可以出入，並沒有管制，也沒有其他的路可通」等語，且證人吳端文89年11月4日所出具之「切結書」確實載明「原現有道路不得變更」，益徵上開土地 上確實有「道路」無誤。3.證人陳受堯證稱：伊係五股鄉民義路台北縣○○鄉○○○○○○段0000地號及0000-00號土地之所有權人，當初買地的時候是向陳曜宏買的，買來做寺廟，叫仙佛寺。原來有一條八米道路，靠那條道路出入。伊是81年買的，買的時候就有那條路，且是柏油路。買的時候有道路協議書，書上有陳重安、陳曜宏、陳重泰，陳重安的印章是他太太蓋的。協議書的內容是買的時候如果沒有路就不會買土地，地主說就從這條路走，協議書是陳曜宏給伊的。後來陳重安有告伊偷挖那條路，那時伊已經出入那條路將近有10年。那條路除了寺廟的人出入，早上有老人去山上運動，還有一些種竹筍的農人會出入。陳重安把部分的柏油路挖掉，用貨櫃圍起來，留一個人可以出入的通道。後來檢察官偵查後，已經撤掉。94年度偵字第108號卷62頁的地籍圖，上面的ABCD還有上面的8米道路，就是伊所指的這條路。4.綜合上開證人所述，足徵上開道路，不僅確實已存在逾10年之久，並且有不特定人利用該道路通行，屬供公眾往來通行之道路無誤。」。③被告張又慈係於101年7月30日購買新北巿五股區五股坑一段5
37地號土地，於同年8月20日完成移轉登記；被告陳家慶則於102年1月14日購買新北巿五股區五股坑一段531、540地號土地，並於同年1月25日完成移轉登記等情，有上開3筆土地之土地登記第一類謄本(見重調卷第143頁至第147頁)在卷可參。是被告張又慈、陳家慶在購買上開土地前，系爭道路既已經認定為供公眾使用之道路。
3.綜上，系爭道路屬供公眾通行之道路，且於原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間尚有爭點效之適用，故原告以其欲將上開違法開挖之私設道路土地回復為山坡地之林地目使用，請求確認被告對系爭道路之通行權不存在，難認有據，應予駁回。
(三)原告另主張縱認被告所有之上開土地係袋地，可通行系爭道路，應依民法第787條第2項後段定，支付原告通行償金云云，被告則以其等所有之上開土地均係由原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞於79年所購得之共有土地中分割轉售而成為袋地，依民法第789條規定無須支付償金等語。經查：
1.原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞合購新北市○○區○○○段○○○○段0000○000000○000000○000000○000000地號等5筆土地時，有分管協議(下稱系爭協議)存在，合意在上開土地中開闢道路，屬各自提供部分土地供共同使用，而互相交換其用益權，彼此間無不當得利存在，而向參與協議之人所購買或輾轉購得之人，受讓人亦得主張系爭協議所成立之系爭道路使用權益，彼此間無不當得利存在等情，業經本院100年度簡上字第45號民事判決認定屬實並確定。此部分屬法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，依前所述有所謂「爭點效」，是有關原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間關於上開民事確定判決理由針對各自主張或抗辯所為判斷結果，並無有何顯然違背法令或有何新訴訟資料足為推翻，本院於原告與被告陳受堯、蔡秀芍、張美麗、陳秀雲間之本件訴訟，即不得作相異之判斷。
2.被告以其等所有之上開土地均係自向參與系爭協議之人所輾轉購得，自得主張該協議所成立之系爭道路使用權益，無須支付償金等語，經查：
(1)按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在(最高法院48年台上字第1065號判決意旨參照)。又按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明(最高法院48年度台上字第1065號判決意旨、司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨參照)。
(2)觀諸被告所提出由原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞於79年7月19日所簽訂之系爭協議書內容：「立協議書人陳重安、陳曜宏(以下簡稱為甲方)、立協議書人謝秋霞(以下簡稱為乙方)為土地分管之事宜，經雙方協議，願成立本書，其條件如次：一、雙方共同承購土地座落：台北縣○○鄉○○○段○○○○段○0000○000000○00○00○00地號共計5筆，除辦理土地持分登記之外，經雙方協議地面上之分管土地，訂明於附圖標示說明。對於同所1316地號林地目參貳九○八公頃土地所在如附圖說明。二、雙方協議之時，無丈量之測量儀器，簡單用米突尺約數劃分為A、B、C、D四等分為分管區域及8米道路及畸零地，雙方佔有情形分配如次：(1)A、D區域：為甲方陳重安、陳曜宏各佔持分1/2所有(實地亦各佔1/2)。(2)B、C區域：為乙方謝秋霞全部所有。(3)8米道路及畸零 地：為甲乙方三人陳重安1/4、陳曜宏1/4、謝秋霞1/2各佔1/2持分所有。三、雙方對於上開之分界線劃分四等分，正確計算方位及位置，請測量師設計圖樣正式提出轄區地政機關分割測量為準。以上如有未盡事宜，再次商議，恐口無憑，特立協議書，各執壹份為據。」，足見系爭協議書係經原告蓋章、訴外人陳曜宏簽名並蓋章、訴外人謝秋霞蓋章並由訴外人陳重泰代簽姓名，有系爭協議書影本(見本院卷三第71頁)在卷可參。
(3)依證人陳曜宏於本院100年度簡上字第45號返還不當得利事件100年7月26日準備程序中陳稱：「在地號1316-12、-14、-16的路口，巷內土地公廟旁，我的土地位在巷子裡面。陳重安要進去要經過我的土地。」、「地號1316-15賣給我太太陳玉鳳。地號1316-13是賣給陳受堯。」、「我是跟陳重安買的，從路口到陳受堯區塊不到300米，但後來有開路到700公尺。」、「系爭道路在79年時，原告兩兄弟順小路拓寬道路，我跟他買土地之前，我跟他先約定有道路我才願意買，所以當初的協議書，協議書是道路未開時就先有的，原告上訴理由自陳道路提供給陳曜宏利用該土地使用，原告當然不可在事後提出告訴。」等語，亦足見被告辯稱原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞等合購其所有之土地時，有分管之協議存在等情，堪予採信。
(4)觀諸系爭協議書內容，原告與訴外人陳曜宏、謝秋霞3人將所購買之土地分為四等分，依3人購買比例協議分管，並合意在土地之中開闢道路，足見其3人雖未將其等所購買之上開5筆土地予以分割並分別登記於各人名下，但仍有分別各自管領使用其所受分管之土地，但基於土地使用需要而共同開闢道路以供通行，則其情形應屬於各自提供部分土地以供共同使用，而就其所受分管之部分土地有提供與其他共有人交換使用之意思存在，因其等有交換使用之意思，則各共有人使用該條道路乃基於共同之合意而互相交換其用益權，是彼此間即無所謂不當得利存在。本件被告張又慈、陳家慶所有之上開土地，係分別或輾轉購自上開參與系爭協議書之3人，則受讓人自亦得主張依該協議書所成立之將通過該土地上之上開道路之使用權益，被告張又慈、陳家慶辯稱其等使用系爭道路無須支付價金，自屬可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條規定，先位請求確認被告所有如附表二所示9筆土地，對於原告所有如新北市新莊地政事務所109年12月24日土地複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺土地之通行權不存在。被告不得通行原告所有如前揭複丈成果圖甲案所示541、541-1、543-1、543等4筆土地面積共560.64平方公尺之土地。及依民法第787條第2項規定，請求被告應給付原告389,265元及自本件起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。
六、原告雖陳明願供擔保，而為假執行宣告之聲請，然該聲請因訴遭駁回已失其依據，無從准許，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
民事第六庭 法 官 莊惠真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 但育緗