臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第1096號原 告即反訴被告 姜佳君被 告即反訴原告 范秋英訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國110 年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣3,807,315 元，及其中新臺幣1,988,000 元部分自民國109 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
四、上開第一項部分反訴原告以新臺幣1,269,105 元供擔保後，得為假執行。但反訴被告如以新臺幣3,807,315 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告方面：
㈠、被告前主張原告向其借款新臺幣（下同）500 萬元及800 萬元，並以附表所載登記為訴外人保優中美聯合生技國際有限公司所有之不動產設定抵押權予被告，嗣原告未依約清償借款，500 萬元借款部分尚積欠66萬元未清償，另800 萬元借款積欠3,983,410 元未清償，因而聲請拍賣抵押物，並經臺灣臺北地方法院（下稱北院）108 年度司拍字第558 號裁定准予拍賣抵押物在案，合先敘明。
㈡、原告固向被告借款500 萬元及800 萬元，然而：
１、借款800 萬元部分，原告迄今已償還5,797,660 元，故尚積欠之款項僅餘2,202,340 元，被告表示欠款金額尚有3,526,
535 元，顯然不實。
２、借款500 萬元部分，原告業於105 年10月22日以門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號2 樓房屋及其座落基地應有部分（下稱瑞安街房地）移轉所有權予被告作為清償全部
500 萬元借款。
㈢、併聲明：
１、確認被告對原告之借款債權，於逾2,202,340 元之部分不存在。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、借款500 萬元部分：
１、104 年12月8 日，原告及其母吳辛妹擬以月利率2.3%為利息向被告借款500 萬元，約定以原告與其母親吳辛妹所有瑞安街房地為擔保，設定最高限額750 萬元抵押權（下稱750 萬元抵押），擔保範圍包括「債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額之借款，墊款」、及「1.實行抵押權之費用2.對債務人取得執行名義之費用3.因債務不履行所生之損害賠償」並同年月10日向臺北市中山地政事務所掛件申請本件最高限額抵押權之設定，且同日原告、吳辛妹就瑞安街房地簽立無租賃切結書，及於同年月14日，原告、吳辛妹簽立內載：「借款500 萬元、借款期限自
104 年12月14日起、利息月利率2.3%、違約金以每逾一日每萬元20元計算（以利息遲付為基礎）」之借款契約書（兼作借據）（下稱500 萬元借據）、另簽發票載票面金額500 萬元之本票（下稱500 萬元本票) 及交付附件1 所示之支票共計6 紙（下稱115,000 萬元支票）予被告收執後，被告預扣
104 年12月15日至105 年3 月14日3 個月利息345,000 元後，實際撥付原告4,655,000 元，而每月應付利息115,000 元（即自105 年3 月15日起至105 年9 月14日止之利息）之115,000 元支票均屆期提示兌現，但自105 年9 月15日起至10
6 年12月3 日止，原告及吳辛妹非但未償本金，亦未付利息，累計未償本金500 萬元，未付利息1,679,000 元。
２、嗣於106 年10月3 日，瑞安街房地經原告以借名登記名義人陳建霖之名義出售予第三人王俊博，因賣方須履行不動產買賣契約書第9 條第5 項：「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最遲不得逾106 年11月30日）同時甲方應履行全部價金之給付」之約定，原告乃於同年11月28日出面與被告協商，希望被告於抵押債權未獲清償前，先行塗銷750 萬元抵押權登記，經被告考慮仍有附表所示之不動產即臺北市○○區○○路0 段000 號5F之7 房地（下稱信義路106 號5 樓之7 房地）之最高限額1,200 萬元抵押權設定（下稱1,200 萬元抵押權）、及臺北市○○區○○路0 段000 號5F之3 房地（下稱信義路106 號5 樓之3 房地）之最高限額500 萬元抵押權設定（下稱500 萬元抵押權）可供擔保，且原告願取得提出僑馥建築經理股份有限公司出具「代辦成屋買賣價金履約保證作業證明書」承諾俟瑞安街房地產權移轉同時塗銷登記完畢並點交完成後，自專戶價款中將434 萬元之款項匯入被告指定之帳戶，並願另背書交付發票人為崴秀國際有限公司、發票日原為106 年12月28日、嗣改為107 年1 月15日、金額均為330,000 元之支票2 紙（下稱33萬元支票2 紙），合計66萬元。因434 萬元加上66萬元，已足擔保原出借本金500 萬元之回收，故被告同意並現實交付塗銷本件最高限額750 萬元抵押權設定之文件（含債務清償證明書、原他項權利證明書、原債權憑證等）予原告持以辦理塗銷登記。簡言之，被告所以返還原債權憑證、原他項權利證明書、並出具債務清償證明書予原告，僅在方便原告先行辦理750 萬元抵押權設定之塗銷作業，非謂500 萬元借款之本金、利息、違約金，已然償清。又33萬元支票，嗣經被告於107 年1 月15日提示付款，遭銀行以「存款不足」為由退票而不獲兌現。至於原告所提發票人為崴秀國際有限公司、發票日為106 年12月28日、金額為340,000 元之支票，係原告交付代書張雪馨墊繳過戶土地增值稅之部分款項，與被告無涉。
３、又因原告仍拖欠被告部分借款本息未償，幾經被告催討，乃於107 年3 月10日交付勞力士錶乙支，由代書張雪馨協助處分所得174,000 元，代書張雪馨抵償58,000元，其餘116,00
0 元用以償付積欠被告之部分借款利息。
４、107 年5 月11日、107 年6 月19日、107 年10月17日、107年11月16日原告各匯款10,000元、107 年9 月21日原告匯款30,000元以償付積欠被告之部分借款利息。
５、綜上所結，依500 萬借據之約定計算，截至108 年12月4 日止，原告尚有本金2,339,000 元及利息1,105,128 元未償如附表1 。若以實際撥付原告4,655,000 元作為借款本金，並以年息20% 之法定最高利息作為利息計算依據，則截至109年1 月10日止，原告尚有本金1,320,515 元及利息414,193元未償如附表2。
㈡、借款800 萬元部分：
１、105 年4 月8 日原告擬以月利率2.3 % 為息，向被告借款80
0 萬元，約定以原告所有信義路106 號5 樓之3 、5 樓之7房地為擔保，設定最高限額1,200 萬元之抵押權，擔保範圍包括「債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額之借款、墊款」、及「1.實行抵押權之費用2.對債務人取得執行名義之費用3.因債務不履行所生之損害賠償」並於同日辦竣抵押權設定登記，且於同年月12日，原告就信義路106 號5 樓之3 、5 樓之7 房地簽立無租賃切結書，並另簽立內載：「借款800 萬元、借款期限自105年4 月12日起至105 年7 月11日止，利息月利率2.3%，違約金以每逾一日每萬元20元計算（以利息遲付為基礎）。」之借款契約書（兼作借據）（下稱800 萬元借據），同時簽發如附件2 編號1 、2所示之支票交付被告收執後，被告預扣
105 年4 月13日至105 年7 月12日3 個月利息552,000 元後，實際撥付原告7,448,000 元，且於105 年5 月12日，原告補簽發800 萬元擔保本票乙紙（下稱800 萬元本票）交付被告收執。嗣於105 年7 月12，原告簽發如附件2 所示編號1支票（面額2,138,000 元）經被告提示兌現，其中200 萬元清償本金，138,000 元支付自105 年7 月13日起至105 年8月12日止之利息。
２、105 年7 月15日，被告因應原告向銀行貸款需求，同意配合原告辦理擔保品減少（權利範圍變更），塗銷信義路106 號
5 樓之3 房地部份之抵押權，保留信義路106 號5 樓之7 房地部份之最高限額抵押權，擔保最高限額1,200 萬元，並於
105 年7 月19日送件，且經原告提供信義路106 號5 樓之3房地為抵押擔保向銀行洽辦貸款完竣後，兩造再於105 年7月22日，約定以信義路106 號5 樓之3 房地為擔保，設定最高限額500 萬元之抵押權，擔保範圍包括「為債務人對抵押權人過去及現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額之借款、墊款」、及「1.實行抵押權之費用2.對債務人取得執行名義之費用3.因債務不履行所生之損害賠償」並於同年7 月25日向臺北市中山地政事務掛件申請本件最高限額抵押權之設定；10 5年8 月12日原告簽發如附件2 所示編號2 支票（面額138,000 元）經被告提示兌現（按：此為償付自105 年8 月13日起至105 年9 月12日止之利息），但自
105 年9 月13日起至106 年9 月10日止之利息，原告均未支付。
３、至106 年9 月5 日，兩造就原告未償借款本金600 萬元及利息部份簽立協議書並約定：「2.…自106 年9 月10日起每月攤還10萬元」、「3.…甲方應補貼年息2%，及每年應給付12萬元利息。且於每月清償10萬元時同時給1 萬元利息。並年息2%須以600 萬元計算不得以本金減少而減付」、「4.105年9 月至106 年8 月共12個月因甲方尚未付息同意於清償30
0 萬時一起貼給乙方年息。且於結算清楚時，乙方願將建號
646 房屋連地之抵押設定塗銷（收件號116300) 但甲方最遲應於107 年9 月日前清償約定的300 萬元」、「5.…若有違約情事，例如未按期繳納本息（超過繳納日15日）…則本協議書所協議事項作廢。且應將利息從中斷事由發生後利息計算方式，回復至原借款約定利息及違約金計算之原則處理。」等語（下稱106 年9 月5 日協議）。原告依106 年9 月5日協議約定匯款償付之情形：106 年9 月11日匯款償付本金100,000 元及自106 年9 月11日起至106 年10月10日止之利息10,000元；106 年10月11日匯款償付本金100,000 元及自
106 年10月11日起至106 年11月10日止之利息10,000元；10
6 年11月10日匯款償付本金100,000 元及自106 年11月11日起至106 年12月10日止之利息10,000元；106 年12月12日匯款償付本金45,000元及自106 年12月11日起至107 年1 月10日止之利息10,000元；107 年1 月10日匯款償付本金100,00
0 元及自107 年1 月11日起至107 年2 月10日止之利息10,000元；107 年2 月13日匯款償付本金100,000 元及自107 年
2 月11日起至107 年2 月10日止之利息10,000元；107 年3月13日，匯款償付本金100,000 元及自107 年3 月11日起至
107 年4 月10日止之利息10,000元；107 年4 月11日匯款償付本金100,000 元及自107 年4 月11日起至107 年5 月10日止之利息10,000元；107 年5 月11日匯款償付本金100,000元及自107 年5 月11日起至107 年6 月10日止之利息10,000元；107 年6 月12日匯款償付本金100,000 元及自107 年6月11日起至107 年7 月10日止之利息10,000元；107 年9 月21日匯款償付本金300,000 元及自107 年7 月11日起至107年10月10日止之利息10,000元；107 年10月17日匯款償付本金100,000 元及自107 年10月11日起至107 年11月10日止之利息10,000元；107 年11月16日匯款償付本金100,000 元及自107 年11月11日起至107 年12月10日止之利息10,000元；
107 年12月18日匯款償付本金50,000元及自107 年12月11日起至108 年1 月10日止之利息10,000元；108 年1 月4 日匯款償付本金50,000元及自108 年1 月11日起至108 年2 月10日止之利息10,000元、於28日匯款償付本金60,000元、於31日匯款償付本金60,000元；於108 年3 月15日匯款償付本金10,000元及自108 年2 月11日起至108 年4 月10日止之利息20,000元、於25日匯款償付本金30,000元；108 年4 月17日匯款償付本金20,000元及自108 年4 月11日起至108 年5 月10日止之利息10,000元、於30日匯款償付本金30,000元；10
8 年5 月15日匯款償付本金20,000元及自108 年5 月11日起至108 年6 月10日止之利息10,000元、於30日匯款償付本金30,000元；108 年6 月17日匯款償付本金20,000元及自108年6 月11日起至108 年7 月10日止之利息10,000元；108 年
7 月1 日匯款償付本金20,000元及自108 年7 月11日起至10
8 年8 月10日止之利息10,000元、於15日匯款償付本金30,000元、於31日匯款償付本金30,000元；108 年8 月23日匯款償付本金20,000元及自108 年8 月11日起至108 年9 月10日止之利息10,000元；108 年10月15日匯款償付本金10,000元及自108 年9 月11日起至108 年11月10日止之利息20,000元。
４、綜上所結，若106 年9 月5 日協議之簽立前依800 萬元借據之約定計算、簽立後依106 年9 月5 日協議約定計算，截至
109 年1 月10日止，原告尚有本金4,065,000 元、第3 條之約定利息20,000元、及第4 條約定之105 年9 月至106 年8月共12個月未付利息1,656,000元未償，整理如附表3 。若
106 年9 月5 日協議簽立前以實際撥付原告7,448,000 元作為借款本金，並以年息20% 之法定最高利息作為利息計算依據，106 年9 月5 日協議簽立後以該協議約定為計算依據，則截至109 年1 月10日止，原告尚有本金3,704,106 元、第
3 條之約定利息20,000元及第4 條約定之105 年9 月至10 6年8 月共12個月未付利息1,215,539 元未償，整理如附表4。
㈢、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
乙、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件反訴原告原起訴時訴之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告4,551,444 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（詳見本院卷㈠第161 頁），嗣以民事反訴準備㈡狀變更請求返還之總金額為「13,167,740元」（見本院卷㈠第243 頁），及於本院109 年10月6 日審理時將總金額變更為「4,551,444 元」（見本院卷㈠第362 、367 頁），經核反訴原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
二、反訴原告方面：
㈠、先位請求依照附表1、3，若鈞院認定本金並非500萬、800萬時，則請求附表2、4，本件反訴被告應給付反訴原告4,551,444元，係主張500萬元借款債權及800萬元借款債權：
１、500萬元借款部分，兩造簽訂500萬元借據，依該借據之約定請求給付本金及約定利息、違約金(第5條）；800萬元借款部分，兩造簽訂800萬元借據，嗣再簽立106年9月5日協議，依800 萬元借據之約定（第5 條）及106 年9 月5 日協議之約定（第3 、4 條）請求給付本金、利息、違約金。
２、純按兩造前開借據之約定及清償之結果計算，500 萬元借款部分，尚餘本金2,339,000 元、利息1,105,128 元未清償（見附表1 ）；800 萬元借款部分，尚餘本金4,065,000 元、利息11,676,000元未清償（見附表3 ），故請法院於聲明之4,551,444 元範圍為給付判決。
３、然則，退步言之，因兩造間借款均有於撥付本金時預扣3個月利息之情形，或有實務因之認定借款本金並非500萬元、800萬元，而為扣除預付利息額度後之4,655,000 元、7,448,
000 元；另因兩造借款債權所約定之月利率為2.3%（周年利率27.6% ），逾法定最高額度，故反訴原告依據反訴被告歷次清償之結果，另以借款本金為4,655,000 元、7,448,000元及週年利率為20% 計算，4,655,000 元借款部分尚餘本金1,320,515 元、利息414,193 元未清償（見附表2 ）；7,448,000 借款部分尚餘本金3,704,106 元、利息1,235,539 元未清償（見附表4 ）。
４、附表1 、3 為同一計算方式，係完全按照兩造間借據約定及反訴被告依借據約定還款結果計算所得附表2 、4 ，則係因應實借本金數額認定及民法第205 條法定最高利息限制之可能結果，為便利鈞院計算及判決所另行備參之表格而已。
㈡、先位主張請求上開500 萬元借款、800 萬元借款未償本金、利息，備位主張於先位請求本金、利息、或部分本金、利息無理由時，就該無理由部分，備位請求相同數額之違約金，因兩造借款債權除本金、約定利息外，尚有「違約金以每逾一日每萬元貳拾元計算」之違約金約定，於附表1 、2 、3、4 僅計算反訴被告未清償之本金及按月計算之約定利息，並未計算違約金，上開借據第5 條分別有「月利息2.3 利率」、「違約金以每逾一日每萬元20元計算」之約定利息及違約金約定，衡諸上開實務見解，因約定利息及違約金性質認定之不同，或有可併同請求者，或有只得擇一請求者，為避免鈞院於事實認定時，因法律見解歧異而產生可否併同請求認定不一之法律風險，故反訴原告於附表1 、3 或2 、4 均未併將違約金納入計算、請求，避免法律見解歧異認定導致反訴原告請求返還借款本金、約定利息、違約金之權利受損。而按，相同原告對相同被告以單一之聲明，主張二個以上訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決，為訴之客觀合併之「選擇合併」，是倘鈞院認定反訴原告所請求之部分本金、利息無理由時，則於反訴聲明範圍不足額者，反訴原告就該部分以選擇合併方式，以違約金數額請求之，並將約定之違約金數額酌減至不足額範圍為請求。
㈢、本件所為之事實上主張及法律上陳述，係反訴原告考量訴訟成本及將來執行獲償可能性，綜合目前所得之所有證據資料，還原借款、付息、還款（部分）之事實經過，所為之整理，於此之前之書面或言詞陳述有衝突或矛盾者，併予更正或撤銷，並以上開陳述為準。
㈣、本件反訴是否於本件訴訟並非一部請求，債權人得自由行使一部債權，以起訴聲明為限度進行請求，由附表1、3及附表
2 、4 觀之，反訴被告積欠原告金額遠遠逾越聲明之4,551,
444 元，故反訴原告於係一部請求，主因係基於訴訟經濟、裁判費繳納及考量反訴被告所餘清償能力之故。
㈤、併聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告4,551,444元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、訴訟費用由反訴被告負擔。
３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告方面：
㈠、500 萬元借據於反訴被告簽立時，並未既載到期日及違約金，750 萬元抵押權設定情形也不清楚，因斯時反訴被告急迫借款支付工廠貸款、土城工廠管銷及員工薪資，反訴原告命其交付印鑑，得以快速辦理設定抵押，簽約後馬上撥款，事後才知道契約經反訴原告記載到期日、違約金，且違約金之約定實屬過高，請法院依民法第252 條規定減至相當數額。
且反訴被告實際取得之借款金額係4,455,000 元，因反訴原告預扣3 個月利息345,000 元及依其指示交付4%佣金即200,
000 元給代書張雪馨，則實際借貸金額應為4,455,000 元。
㈡、500 萬元借款，業經反訴被告以附件1 編號1 所示之支票及瑞安街房地出售作為全部清償，且遭迫於33萬元支票背書以作為擔保，故范秋英將500 萬元借據及500 萬元本票返還，自不得再向其請求500 萬元借款返還。
㈢、800 萬元借款，反訴被告實際取得之借款金額係7,448,000元，因反訴原告預扣3 個月利息及依其指示交付4%佣金給代書張雪馨，則實際借貸金額應為7,448,000 元；且反訴被告同時有簽發附件2 所示之支票7 張給反訴原告，其中編號1、2 之支票均有提示兌現，且以附件1 編號2 至6 所示之支票、附件3 所示之匯款清償本金，及以許光輝所簽發交付之34萬元支票、勞力士手錶抵償174,000 元；違約金請法院依法酌減。
丙、本院得心證之理由：
一、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨可資參照）。再按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度台上字第1430號判決意旨可資參照）。經查：
㈠、兩造於104 年12月14日簽立500 萬元借據，約定由原告兼反訴被告（下稱姜佳君）及其母親吳辛妹向被告兼反訴原告（下稱范秋英）借款500 萬元，並以瑞安街房地供擔保設定，且由姜佳君及其母親吳辛妹簽發500 萬元本票作為擔保，嗣瑞安街房地出售後所得價金434 萬元業於106 年12月4 日匯入范秋英所指定之帳戶內等情，此為兩造所不爭執，並有50
0 萬元本票、500 萬元借據、750 萬元抵押權設定契約書、瑞安街房地之不動產買賣契約書暨不動產買賣價金履約保證申請書暨代辦成屋買賣履約保證作業證明書、原告帳戶明細及瑞安街房地之最新登記謄本暨異動索引（見本院卷㈠第29
5 至299 、97至111 、135 頁、限閱卷第5 至71頁）可證，是上開事實，洵堪採認屬實。又查，500 萬元借款，兩造均不爭執范秋英實際交付之借款金額有預扣3 個月利息即345,
000 元（計算式：500 萬元×2.3%×3 個月=345,000元），由范秋英簽發面額4,655,000 元（計算式：5,000,000 元-345,000元=4,655,000元）之支票1 紙交姜佳君提示兌現一節，此有該紙支票暨收據（見本院卷㈠第197 頁）可證，況范秋英原已自認500 萬元借款係借款本金4,655,000 元（見本院卷㈠第207 、245 頁），事後撤銷自認而主張借款為500萬元（見本院卷㈡第23頁），並未提出其他積極證據證明尚開自認與事實不符或經姜佳君同意，則范秋英主張500 萬元借款以500 萬元認定並以附表1 作為清償明細云云，委無足採。至姜佳君雖主張500 萬元借款尚應扣除4%佣金20萬元交付給證人張雪馨，以其實際領得金額4,455,000 元作為借款之交付云云，但證人張雪馨證稱：經手兩造間借款之服務報酬約定2%，由姜佳君給我，姜佳君收到借款後會從借款中撥2%給我，每次都這樣，沒有書面，但我有姜佳君寫的試算單等語（見本院卷㈡第19頁），並有手寫字據（見本院卷㈡第29頁）為證，觀諸該手寫字據係有關800 萬元借款，其中所載「另付勞務費186,660 元」、「本筆186,660 元內含佣金16萬及代書費26,660元」等字樣，核與800 萬元借款之佣金以2%計算為160,000 元（計算式：800 萬元×2%=160,000元）相合，足認證人張雪馨上開證述，即屬有據，而姜佳君復未提出其他積極證據以實其說，況縱使證人張雪馨有向姜佳君收取佣金且該筆佣金係姜佳君自該筆借款中所交付者，該佣金之性質僅足認係姜佳君與證人張雪馨間之服務報酬約定，自難以此逕認500 萬元借款范秋英實際交付之借款尚需扣除該筆服務報酬費用，則姜佳君主張500 萬元借款之實際借款交付之金額為4,455,000 元云云，並無足採。因此，兩造間就500 萬元借款之約定，揆諸上開判決意旨及說明，自應以范秋英實際交付之金額即4,655,000 元作為兩造間此筆借款之約定金額。
㈡、又兩造於105 年4 月12日簽立800 萬元借據，約定由姜佳君向借款800 萬元，並以信義路106 號5 樓之3 、106 號5 樓之7 房地供擔保設定最高限額抵押權1,200 萬元，且由姜佳君交付附件2 所示之支票及簽發面額800 萬元本票1 紙作為擔保等情，此有附件2 所示之支票、抵押權設定契約書、無租賃切結書、800 萬元借據（見本院卷㈠第301 至305 、41
5 至427 頁）為證。另外，800 萬元借款，兩造均不爭執范秋英實際交付之借款金額有預扣3 個月利息552,000 元（計算式：800 萬元×2.3%×3 個月=552,000元）後，由范秋英交付現金7,448,000 元（計算式：800 萬元-552,000元=7,448,000元）予姜佳君收執一節，況范秋英原已自認800 萬元借款係借款7,448,000 元（見本院卷㈠第248 頁），事後撤銷自認而主張借款為800 萬元（見本院卷㈡第23頁），並未提出其他積極證據證明自認與事實不符或經姜佳君同意，則范秋英主張800 萬元借款以800 萬元認定並以附表3 作為清償明細云云，委無足採；至姜佳君雖主張上開金額尚應扣除交付證人張雪馨4%佣金30萬元云云，但如上所述，應給付予證人張雪馨之佣金為2%並為證人張雪馨與姜佳君間之服務報酬關係，則姜佳君上開主張，委無足採。因此，兩造間就80
0 萬元借款之約定，揆諸上開判決意旨及說明，自應以范秋英實際交付之金額即7,448,000 元作為兩造間此筆借款之約定。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段。次按消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非係爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨可資參照）。姜佳君主張其業已全部清償50
0 萬元借款，800 萬元借款業經清償，僅餘2,202,340 元未清償等語，為范秋英否認，是以，本件爭點厥為：姜佳君就
500 萬元借款及800 萬元借款，迄今尚未清償之金額若干？茲分別論述如下。
三、就500 萬元借款（實際借款金額為4,655,000 元）部分：姜佳君主張500 萬元借款並未約定違約金，且交付所簽發10
5 年3 月14日、面額115,000 元支票經提示兌現，兩造協商後同意以瑞安街房地出售後所得價金作為全部之清償，故范秋英同意塗銷瑞安街房地750 萬元抵押權設定並將500 萬借據及本票返還給伊，且伊被迫在33萬元支票背書等語，但范秋英主張其並未同意以瑞安街房地出售所得價金作為500 萬元借款之全部清償，且姜佳君另交付33萬元支票業經提示後退票，姜佳君自107 年5 月11日起至107 年11月16日共給付部分利息共計7 萬元，截至109 年1 月10日止，尚有本金1,320,515 元、利息414,193 元未清償如附表2 等語，是以，
500 萬元借款是否業已清償完畢？本院認：
㈠、按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」、「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」民法第
320 、321 、322 、323 條分別訂有明文。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。
㈡、觀諸500 萬元借款所載之內容（見本院卷㈠第297 頁），係借款期限係自104 年12月14日起至105 年3 月9 日止，利息月利率2.3%、遲延利息0 、違約金以每逾1 日每萬元20元計算，而750 萬元抵押權設定約定所載之內容（見本院卷㈠第97頁），係債務清償日期105 年3 月7 日、利息及遲延利息均無、違約金以逾期未還款，按每萬元每日20日計付懲罰性違約金，是500 萬元借款之清償日至105 年3 月9 日止，且
104 年12月14日起至105 年3 月9 日期間之利息業經范秋英預扣，且雙方並未約定遲延利息，而違約金既經載明並經姜佳君簽名，則姜佳君空言否認兩造有違約金約定，礙難採認，且附表2 所載遲延利息以年息20% 計算，亦屬無據。
㈢、本金4,655,000 元部分：
１、范秋英業已自附件1 編號1 所示面額115,000 元支票及瑞安街房地出售後所得價金4,340,000 元清償一節，此為兩造不爭執（見本院卷㈠第207 至208 、287 至289 頁），並有原告帳戶資料（見本院卷㈠第128 頁）可證，是500 萬元借款於106 年12月4 日獲償本金4,455,000 元（計算式：115,000+4,340,000=4,455,000 ），尚餘本金200,000 元（計算式：4,655,000-4,455,000 =200,000）未獲清償。
２、又姜佳君亦不否認其於33萬元支票2 紙背書，雖主張伊遭脅迫簽立云云，但經證人張雪馨證稱：瑞安街出售後清償范秋英500 萬元借款，還剩66萬元未清償，此部分開33萬元支票
2 張，且有寫106 年11月24日字據，即33萬元支票2 張作為
500 萬元借款的全部清償，瑞安街房地出售時兩造約定先以
500 萬元清償本金，利息及違約金計算應該再結算時再計算，當時沒有計算，只說先還500 萬元本金，日後利息再從信義路房子計算，如何計算我沒辦法算，我不知道如何計算，有時候我在場、有時候我不在場，之後有就800 萬元協議並簽立書面等語（見本院卷㈡第13至17頁），並提出字據（見本院卷㈡第37頁）為憑，而姜佳君卻未舉證以實其說，自難認姜佳君遭脅迫背書33萬元支票2 紙，足認33萬元支票2 紙確係作為500 萬元借款之清償，但33萬元支票2 紙經范秋英提事後遭退票一節，此有退票理由單（見本院卷㈠第113 至
116 頁）可證，則揆諸前開規定及說明，33萬元支票2 紙既未經提示兌現即范秋英未獲清償，故就500 萬元借款尚有本金200,000 元未因清償而消滅。
３、至姜佳君主張以瑞安街出售所得價金作為500 萬元借款之全部清償云云，既為范秋英所否認，且核與證人張雪馨上開證述及字據所載之內容不一，況觀諸姜佳君所提出之買賣同意書（見本院卷㈠第29頁），係於105 年10月22日簽立並載稱姜佳君及吳辛妹同意將瑞安街房地出售給范秋英並同意由范秋英指定陳建霖為登記人，且因其有向范秋英借款故將房地過戶給范秋英不另收取價金等語，且僅有姜佳君及吳辛妹簽章，並無范秋英簽章，顯無從自該同意書認定雙方有以瑞安街房地出售作為500 萬元借款之全部抵償，甚或經范秋英同意，則姜佳君前開主張，殊難逕予採認。
㈣、遲延利息部分：兩造既未約定遲延利息，則依上開規定及說明，范秋英自得請求上開未獲清償之本金自105 年3 月8 日起至本件反訴起訴狀繕本經姜佳君收受時即109 年5 月28日（見本院卷㈠第
161 頁）止之法定遲延利息即以年息5%計算，則范秋英主張依附表2 之本金以年息20% 計算利息云云，即屬無據。因此，500 萬元借款之遲延利息，係自105 年3 月8 日起至105年3 月13日止之遲延利息3,826 元（計算式：4,655,000 元×5%×6/365=3,82 6元，元以下四捨五入，下同）、自105年3 月14日起至106 年12月3 日止之遲延利息391,186 元【計算式：（4,655,000 元-115,000元）×5%×629/365=391,
186 元】、自106 年12月4 日起至109 年5 月28日止之遲延利息24,822元【計算式：（4,655,000 元-1 15,000 元-4,340,000）×5%×906/365=24,822元】，以上合計419,834 元（計算式：3,826 元+ 391,186 元+ 24,822元=419,834元）。
㈤、違約金部分：再者，按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第2 項前段、第252 條分別定有明文。而所謂約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，其是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院49年度台上字第807 號判決意旨可資參照。本件依500 萬元借據及750 萬元抵押權設定契約書之約定，以逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性，觀其違約金之約定有「罰」字，堪認兩造所約定之違約金性質，應係懲罰性違約金，並非賠償額預定性違約金。本件違約金之性質僅係懲罰性，范秋英尚得另外請求債務不履行之損害賠償之客觀事實，及社會經濟景氣低迷以及姜佳君迄今業已清償本金僅餘20萬元等情形，本院依職權酌減范秋英請求之違約金數額至5 萬元為適當。
四、就800 萬元借款（實際借款金額為7,448,000 元）部分：
㈠、觀諸800 萬元借款所載之內容（見本院卷㈠第421 頁），係借款期限係自105 年4 月12日起至105 年7 月11日止，利息月利率2.3%、遲延利息0 、違約金以每逾1 日每萬元20元計算，而1,200 萬元抵押權設定約定所載之內容（見本院卷㈠第417 頁），係債務清償日期105 年7 月7 日、利息及遲延利息均無、違約金以逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性違約金，是800 萬元借款之清償日至105 年7 月11日止，且105 年4 月12日起至105 年6 月11日期間之利息業經范秋英預扣，且雙方並未約定遲延利息，而違約金既經載明並經姜佳君簽名，則姜佳君空言否認兩造有違約金約定，礙難採認，且附表4 所載遲延利息以年息20% 計算，亦屬無據。
㈡、本金7,448,000 元部分：
１、姜佳君主張其業已以附件2 編號1 、2 、3 支票及如附件3整理之明細表匯款至原告帳戶清合計償5,486,000 元，以及以許光輝所交付之勞力士手錶174,000 元抵償，總計已清償本金5,660,000 元等語，業經被告自認（見本院卷㈠第248頁），並有原告帳戶明細（見本院卷㈠第119 頁）可證，是以，上開事實，堪予認定無訛，則800 萬元借款迄今尚有1,788,000 元（計算式：7,448,000 元- 5,660,000 元=1,788,000元）未清償。
２、雖范秋英事後撤銷上開自認，並主張附件3 之匯款係依兩造
106 年9 月5 日協議按月清償本金100,000 元及利息10,000元所為之匯款，其餘匯款為部分借款利息之償付，且附件3所示面額115,000 元支票之兌付即附件1 編號2 至6 係500萬元借款利息之支付，及勞力士手錶經處分所得174,000 元，張雪馨抵償58,000元，范秋英僅取得116,000 元作為部分借款利息之償付等語，且提出106 年9 月5 日協議書（見本院卷㈠第447 頁）為憑，但500 萬元借款既約定清償期為10
5 年3 月9 日且無遲延利息之約定，已如前述，則附件3 所示面額115,000 元支票之兌付，自難認係500 萬元借款之利息支付，況106 年9 月5 日協議書本為范秋英所收執，苟兩造確有依106 年9 月5 日協議書約定者，何以范秋英未於提起本件反訴時隨即提出並作相關之主張？再者，雖證人張雪馨證稱：姜佳君匯款11萬元部分是依106 年9 月協議履行；
10 6年6 月2 日匯款37萬元是因為華南銀行要查封信義路3段，37萬元是姜佳君向范秋英借去繳利息，讓銀行撤回查封，事後姜佳君有還給范秋英，此筆與800 萬元借款，我會知道是因為很多事情姜佳君透過我去轉達；上開115,000 元支票係瑞安街的利息，因瑞安街是14號撥款，每張票都是14日到期，且確定月息2.3 ，以500 萬元計算，月息115,000 元云云（見本院卷㈡第18、19頁），但500 萬元借款既約定清償期為105 年3 月9 日且無遲延利息之約定，已如前述，則於500 萬元既已清償期屆至，范秋英仍收取每月115,000 元之利息，顯屬於法無據，且證人張雪馨亦證稱：800 萬元借款期間之清償情形，原則上清楚，但我不是當事人，800 萬元借款一直到106 年9 月協議前姜佳君利息沒有繳付，之前有付利息，後續付利息狀況不清楚：本院卷㈠第19、28頁姜佳君匯款至范秋英帳戶之原因，後面這些是他們自己在算，我也不清楚；附件3 所示之匯款即107 年6 月19日、9 月21日、10月17日、11月16日、12月18日姜佳君匯款至范秋英帳戶之原因我不清楚等語（本院卷㈡第17、18、20頁），益徵證人張雪馨對於兩造間800 萬元借款屆期後協商清償等情並不知悉；又證人張雪馨證稱：我跟姜佳君間就瑞安街房地增值稅等費用90萬元之借貸，姜佳君已清償，賣瑞安街時，姜佳君有還其中一部分，還差34萬元，加上范秋英的66萬元，共100 萬元，有許光輝開的支票，支票屆期許光輝沒有錢可以過票，請我們延期至107 年1 月15日，許光輝拿2 支手錶擔保該100 萬元，屆期未還可以把手錶出售，看可以賣多少錢來抵債，手錶我交給范秋英，後來有賣10幾萬元，金額我不清楚，就賣手錶我取得58,000元，范秋英約拿到58,000元；34萬元支票於107 年1 月18日退票；（問：就你剛才所述與姜佳君間債務，已經全部清償，何以許光輝34萬元支票既經退票，且勞力士抵償僅取得58,000元？）姜佳君後來有以大安路房子設定抵押給我，金額忘記了，後來大安路房子出售，從出售價金中經由仲介有拿35萬元給我，所以我跟姜佳君間債務清償完畢等語（見本院卷㈡第13至14頁），固有上開支票、鐘錶眼鏡行收據、存摺明細、許光輝字據（見本院卷㈠第113 至115 、153 、307 、403 至404 頁、卷㈡第33、35、41至49頁）足證，但僅足認范秋英於107 年3 月12日匯款58,000元至證人張雪馨帳戶，至於匯款原因是否果因償付姜佳君欠證人張雪馨之債務？並無其他證據可資佐證，且為姜佳君否認其與證人張雪馨間有借款債務，況苟許光輝交付該手錶用以抵償100 萬元支票者，何以張雪馨取得58,000元、范秋英取得116,000 元？因此，范秋英上開撤銷自認，並未舉證證明上開自認與事實不符或經姜佳君同意，則范秋英上開主張，委無足採。
㈢、遲延利息部分：兩造既未約定遲延利息，則依上開規定及說明，范秋英自得請求前開未獲清償之本金自105 年7 月12日起至本件反訴起訴狀繕本經姜佳君收受時即109 年5 月28日（見本院卷㈠第
161 頁）止之法定遲延利息即以年息5%計算，則范秋英主張依附表4 之本金以年息20% 計算利息云云，即屬無據。因此，800 萬元借款之遲延利息，係即7,448,000 元自105 年7月12日起至108 年10月14日（即以附件4 所示最後一筆匯款日前）止之遲延利息為1,214,126 元（計算式：7,448,000元×5%×3 年又95天=1,214,126元），及1,788,000 元自10
8 年10月15日起至109 年5 月28日止之遲延利息為55,355元（計算式：1,788,000 元×5%×226/365=55,355元），以上合計1,269,481 元（計算式：1,214,126 元+ 55,355元=1,269,481元）。
㈣、違約金部分：承上開所述，本件依800 萬元借據及1,200 萬元抵押權設定契約書之約定，以逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性，觀其違約金之約定有「罰」字，堪認兩造所約定之違約金性質，應係懲罰性違約金，並非賠償額預定性違約金。本件違約金之性質僅係懲罰性，范秋英尚得另外請求債務不履行之損害賠償之客觀事實，及社會經濟景氣低迷以及姜佳君迄今業已清償本金僅餘1,788,000 元等情形，本院依職權酌減范秋英請求之違約金數額至8 萬元為適當。
五、從而，500 萬元借款部分至109 年5 月28日范秋英提起本件反訴請求之日止，范秋英依照兩造之借款約定，所得請求姜佳君返還借款之金額即本金200,000 、遲延利息419,834 元及違約金50,000元，合計669,834 元，及800 萬元借款部分至109 年5 月28日范秋英提起本件反訴請求之日止，范秋英依照兩造之借款約定，所得請求姜佳君返還借款之金額即本金1,788,000 元、遲延利息1,269,481 元及違約金80,000元，合計3,137,481 元，以上總計3,807,315 元（計算式：669,834 元+3,137,481元= 3,807,315 元）。
丁、綜上所述：
一、本訴部分：姜佳君主張范秋英對其之借款債權於逾2,202,34
0 元部分不存在等語，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：范秋英主張姜佳君就500 萬借款、800 萬元借款尚未清償3,807,315 元，依兩造間借款約定，請求姜佳君給付3,807,315 元，及尚未清償之本金1,988,000 元（計算式：200,000 元+1,788,000元=1,988,000元）部分自反訴起訴狀繕本送達姜佳君之翌日即109 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，為有理由，應予准許。至逾上開數額部分，為無理由，應予駁回。范秋英勝訴部分，范秋英陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰依其聲請及依職權分別酌定相當擔保金額宣告准予假執行及免為假執行。又范秋英之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
戊、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
己、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
民事第六庭法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 賴麗莎