臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第1187號原 告即反訴被告 泫泰有限公司法定代理人 張炫坤訴訟代理人 藺超群律師被 告即反訴原告 李榮忠即吉安工程行訴訟代理人 李慧君律師
林紹源律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國114年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖萬貳仟參佰元，及自民國一百一十年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣玖萬貳仟參佰元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告係就兩造間承攬契約所衍生追加項目之工程款提起反訴，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠緣被告於民國108年2月14日承攬原告坐落新北市○○區○○街00
巷0號廠房整建工程（下稱系爭工程），原口頭約定工程總價新臺幣（下同）390萬元（工程項目表如鈞院卷一第27至31頁所載），並應於5個月內完工，惟被告施工多有瑕疵並一再延宕，嗣兩造於108年9月11日補行簽訂工程合約書，約定施工期間自108年2月14日起至108年10月15日止，復於108年9月12日簽訂追加工程契約35萬元，明定108年9月25日需完工事項「「1、2F油漆完工、冷氣牽管（預留管）、所有樓層開關牽電、冷卻水塔與水塔進場、每層室內總開關箱、所有欄杆與手爬梯完工、鷹架3、4樓拆除（含牆面清洗）、電梯口地板縫填平、所有樓層衛浴設備全部完成。」，然被告仍未依約完成，原告遂於108年9月26日以新莊民安郵局219號存證信函催告被告應於108年9月27日依約完工，被告仍置之不理，原告遂於108年10月3日以新莊民安郵局223號存證信函終止契約，請求被告損害賠償。而被告施工瑕疵及未完成項目暨原告另行僱工修繕及施作完成支出之費用共計241萬0,685元（項目明細詳本院卷一第199頁)，自應由被告負擔。
㈡被告雖辯稱依民法第74條規定撤銷兩造間之承攬契約云云，
惟系爭承攬契約係被告完成工作，原告為財產上之給付，被告並無為任何財產之給付或給付之約定，自無從援引民法第74條規定予以撤銷，況被告自詡專營營建物修繕工程，顯經常性承包工程，如何得謂急迫、輕率或無經驗？該承攬契約又如何顯失公平？均未見被告說明，遑論舉證，被告此部分抗辯顯非可採。被告復辯稱被告原告並未給予相當期限，自不得終止契約云云，惟兩造原約定期限係108年6月底，嗣合意展期至108年10月15日止，並約定108年9月25日前應完工事項，然被告於108年9月20日即無故停工至108年9月24日仍無工人進場，原告遂於108年9月26日發函催告限期於同年月27日依約完工，被告亦置之不理，原告復於108年10月2日聲請樹林調解委員會調解，被告到場表示無法繼續施工，原告遂於108年10月3日寄發存證信函終止契約，堪認已給予被告相當之期限。
㈢又系爭工程原由其他廠商設計及報價，惟因預計施工期限過
長，透過友人引介被告，兩造合意成立承攬契約前，原告即已提供相關設計圖面及資料，並經兩造現場會勘確認。而觀諸108年2月14日契約業已載明施工項目，且於付款方式項下明載「總價」384.5萬元（384.5萬元＋稅金5.5萬元＝390萬元），於108年9月11日補行簽訂工程合約書亦同，顯見兩造確有約定施作項目，且係屬總價承包。被告辯稱原告提出之採購明細非屬原契約約定施工項目云云，惟原告業已詳列契約出處，且檢附完工前後之比對照片，並無虛列項目之情形，分述如下；⒈被告辯稱採購單上之各項品名/規格，無法與兩造間108年9月
11日之契約內容相互對應云云，惟該採購單編號1至4、10為原合約金屬工程編號1、5及鋁窗追加工程4、5即為採光罩（雨遮）；編號5為原合約金屬工程編號11；編號6為原合約冷氣安裝；編號7為原合約金屬工程編號3；編號8、9為原合約金屬工程編號6、14，因被告施作強度不足，嚴重搖晃，有安全疑慮，故須加焊。
⒉被告辯稱兩造合約內並未有1至4樓天花板塑膠板等項目之約
定云云，惟觀諸原合約泥作工程編號1、泥作追加工程編號5，共新設廁所4間，豈可能無天花板？且依原合約拆除工程約定1至3樓室內輕鋼架天花板拆除（矽酸鈣板留用），被告拆除後未盡保管之責，致遺失或毀損不堪使用，始須另行價購。
⒊被告辯稱原告提供之估價單資料框列部分，皆非兩造合約約
定項目云云，惟此部分項目即為原合約泥作工程編號7之工程項目。
⒋被告辯稱嘉立達應收帳款對帳單上之產品名稱（規格）無一
與兩造間之合約約定項目規格一致云云，惟原合約泥作工程編號4、7及泥作追加工程編號6、8等項均有地磚及石英磚施作之約定。
⒌被告辯稱千聚工程行採購單上僅有環氧樹脂地板工程與兩造
間之合約項目可以對應上，惟施作範圍、方式與原合約仍有差異，而其餘之項目仍無法對應上原合約云云，惟該採購單編號7至10為原合約泥作工程編號6；編號11原告否認油漆工程已完工，已施作部分因施工瑕疵造成壁癌，需刮除重新施作。
⒍被告辯稱兩造合約未約定施作樓梯地磚云云，原告否認油漆
工程已完工，已施作部分因施工瑕疵造成壁癌，需刮除重新施作。
⒎被告辯稱兩造合約僅約定玻璃地面LOGO字面，且使用最陽春
之材料，並未含追加亦未約定以球面鈦金字（價格較高），兩造合約亦未約定須施作LED燈云云，惟原合約泥作工程編號12，球面鈦金字僅為設計字體之描述，價格僅2萬元（原合約價4萬元），並無被告所稱高價之事實。
⒏被告辯稱炬星公司報價單上原告採購之LED燈皆非兩造合約約
定項目云云，惟此部分項目即為原合約水電工程編號10之工程項目。
⒐被告辯稱兩造間契約之「陸、一樓至三樓冷氣室內、外機拆
卸保養、重新安裝」，原約定由被告將舊有冷氣，包括室內外機共計11台（原6台室內機、6台室外機，1台室內機拆除前即已故障），拆卸下來保養後再原有位置安裝，被告亦完成拆卸、保養工作，惟臨安裝之際，原告又要求更改冷氣安裝位置、重新拉管線，被告表示需增加工程費用，原告卻又拒絕，原告拒絕增加工程費用且拒絕原位安裝，兩造無共識，故被告僅完成拆卸、保養工作，原告事後追加更改冷氣安裝位置所需重新拉管配線之費用，自不得由被告承擔云云，惟被告僅拆卸，未保養、安裝，且拆卸後未盡保管之責，致零件毀損遺失。
㈣再者，被告施工瑕疵及未完成項目暨原告另行僱工修繕及施
作完成支出之費用，金額共計241萬0,685元，且臺北市土木技師公會113年9月16日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）亦認定被告完成金額，均低於合約暨追加工程金額，顯可認被告並未完成全部工程，惟原告就前開費用既已提出相關單據及費用明細為證，系爭鑑定報告書竟認除14萬9,000元外，應扣原工項及追加金額，應屬誤會。另退萬步言，原告業已給付被告395萬元，再加計開立發票稅金10萬元、代墊工資5萬2,300元，共計410萬2,300元，依系爭鑑定報告書認被告未完工部分為82萬0,710元（390萬元—307萬9,290元原工項範圍）＋11萬6,280元（35萬元—23萬3,720元追加工項範圍），合計93萬6,990元，自應予以扣減，加計鑑定報告另行僱工施作建議金額14萬9,000元，金額共計108萬5,990元，被告自應返還及賠償。
㈤爰依民法第179條、第494條、第497條等規定，及工程合約書
第15條約定提起本件訴訟，求為判決：被告應給付原告241萬0,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依據兩造於108年9月11日簽訂之工程合約書第4條約定「工程
期間：自民國108年2月14日起至民國108年10月15日止，共計242工作天」，而所謂工作天者，泛指上班日，凡屬例假日者，皆不計入工期。是系爭工程期間自108年2月14日起算242個工作天，則完工期限應係109年2月6日。縱使不按工作天計算完工期限，完工期限亦應為108年10月15日。詎原告先係於108年9月26日以新莊民安郵局219號存證信函限期被告於108年9月27日完工，惟系爭工程之完工期限為109年2月6日（或108年10月15日），原告何以催告被告限期完工？且限期被告於1日內完成所有工作，是否合乎民法第497條規定之相當期限？是否合理？遑論被告係於108年9月27日下午4時始收受該存證信函。原告復於108年10月3日以新莊民安郵局223號存證信函以被告遲延完工為由終止兩造間之契約，惟系爭工程按合約約定之完工期限為109年2月6日（或108年10月15日），原告於108年10月2日即不具理由，報警將被告趕出工地，復於108年10月3日以存證信函表明終止契約（被告於108年10月8日收受），並請求瑕疵修補、完成工作之賠償，顯然無理由。
㈡又關於原告依工程合約書第15條約定及民法第497條、第179條等規定請求損害賠償241萬0,685元部分：
⒈原告於108年10月2日未說明理由即將被告驅逐出工地，顯為
單方任意終止契約，原告復又於108年10月3日寄出存證信函，表示被告未履行合約約定、被告能力薄弱，任意停止工作等，主張經其認定被告不能如期竣工，為終止契約之意思表示，被告係於108年10月8日收受，而由事實發生先後順序可知，原告先係於108年10月2日未附理由終止契約，將被告驅逐出工地，復於108年10月3日再以書面表示終止（存證信函於同年10月8日經被告收受）。惟被告有無符合工程合約書第15條約定之行為，皆為原告空口說白話，被告每日到工地趕工，於工程期間時常受到原告指示追加施作額外項目，原告係以何為基礎認定被告之行為不符合工程合約書第15條約定。況原告先係於108年10月2日任意終止契約，復於108年10月3日以存證信函表示認定被告不能如期完成工程，按原告先後行為可推論，原告寄發存證信函係為規避甲方（指原告）任意終止契約所應負之損害賠償責任而已。是以，原告主張被告有工程合約書第15條約定之事實者，依法即應負舉證責任，否則本件純屬原告任意終止契約，無從要求被告賠償其損害。
⒉又原告主張被告有施工瑕疵及工程延宕之情事，經催告後被
告仍置之不理，故終止兩造契約，並依民法第497條請求被告負擔改善費用云云，惟原告所謂催告之事實，顯然係指原告於108年9月26日寄發存證信函，催告被告於108年9月27日完成工作，而被告於108年9月27日方收受該存證信函，顯然原告根本未依法給予相當期限，供被告就催告內容進行改善，亦即該存證信函，未給予被告『相當之期限』改善原告所自行認定之瑕疵，則原告主張其使第3人改善或繼續其工作之費用，轉嫁至被告身上即於法不合。況民法第497條規定之前提要件為「工作進行中」，然原告於108年10月2日即任意終止契約，且原告之主張為終止與被告之契約後，另由第3人完成工作，則原告主張之事實，與民法第497條之構成要件，全然不符，原告主張依民法第497條請求被告賠償，依法不合。更遑論，原告亦未說明，於工程進行期間被告有何過失，致原告可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，則原告依民法第497條規定請求被告賠償損害，亦於法未合。
⒊另系爭工程之施工後所得利益在於原告自己，與被告無涉，
則原告依民法第179條規定請求被告給付，並無理由。況退步言之，倘若原告終止契約後，為完成合約範圍內被告未完成之工作（含瑕疵修補）而支出費用，且系爭費用應由被告負擔（被告否認之），則依系爭鑑定報告書之鑑定結果，鑑定單位認為原告為完成合約範圍內（含原工項、追加工項即即其瑕疵修補）被告未完成之工作，另行僱工完成工作之金額，建議為14萬9,000元等情，堪認支出費用應僅有14萬9,000元，則原告主張被告應給付241萬0,685元，並無理由。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：緣反訴原告開始進場施作時，反訴被告僅給反訴原告僅有數工作項目、數量，未載明各工作單價之工程報價單，希望反訴原告依系爭報價單項目進行施作。惟反訴被告卻又於工程期間，依工地現場狀況指示追加施作，上開工程期間指示追加施作項目，不僅為原合約外之追加，且已遠遠超過反訴被告當初之預算（390萬元），是反訴被告應就指示追加項目給付追加工程款165萬元。又反訴被告於工程期間指示反訴原告追加施作，無故享有施作完成之成品利益，反訴原告亦得依不當得利之法律關係請求反訴被告給付追加工程完工後所享利益之相當價金165萬元，爰依上開規定請求擇一為有利於反訴原告之判決等語，求為判決：反訴被告應給付反訴原告165萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠系爭工程原由其他廠商設計及報價，惟因預計施工期限過長
，透過友人引介反訴原告施作，兩造合意成立承攬契約前，反訴被告即已提供相關設計圖面及資料，並經兩造現場會勘確認，反訴原告向反訴被告再三保證5個月內可施作完成，且尚可以簡省施工費用，反訴被告因係好友介紹，不疑有他，遂同意委由反訴原告承攬，詎料反訴原告進場施作拆除後，一再藉詞拖延，致工期嚴重延誤，且施工多所錯誤，兩造於108年8月29日開會檢討，於白板列出未完工項目，並約定108年10月15日完工，反訴原告亦置之不理。兩造原約定以390萬元總價承包，惟反訴原告於108年8月底要求追加，否則即不繼續施工，反訴被告迫於無奈，遂同意追加35萬元，並於108年9月12日簽訂追加工程協議，約定108年9月25日前應完工事項，反訴原告亦未依約完成，反訴被告迫於無奈始得經催告後終止契約，是本件自始至終均為反訴原告遲延工期、施工錯誤所致，反訴原告主張之追加或為原契約之範圍，或為追加協議內容所及，或為施工所必需，反訴原告竟請求追加工程款，實屬無稽。
㈡又兩造間既有承攬契約關係之存在，反訴被告縱受有利益，
應非無法律上之原因，反訴原告主張依不當得利請求，顯屬無據，況反訴原告亦未說明其主張究為自始無法律上之原因？抑或雖有法律上之原因，而其後已不存在？則反訴原告依不當得利之法律關係為請求，顯屬無據。
㈢再者，系爭工程兩造約定為總價承包，復於108年9月12日簽
訂追加工程35萬元，反訴被告非工程專業，該等相關施作項目均由反訴原告所列，縱有逾前開二契約內容之工程亦應係反訴原告漏列，非屬契約外追加，況依反訴原告主張所舉照片之時間大多均早於108年9月12日前，苟有該等工程之存在，既未列明於108年9月12日追加工程報價單內，顯未經兩造之合意，亦即系爭鑑定報告書所載原工項及追加工項範圍外72萬9,290元部分，因未經兩造之合意，自不得請求反訴被告給付該等款項。
㈣答辯聲明：反訴原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供
擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：㈠被告於108年2月14日承攬原告坐落新北市○○區○○街00巷0號廠
房整建工程，兩造於該日簽訂之工程合約書，如本院卷一第593至597頁所載；兩造於108年9月11日簽訂之工程合約書，如本院卷一第599至615頁所載，工程總價為390萬元；工程項目表，如本院卷一第27至31頁所載；兩造於108年9月12日簽訂之追加工程報價單，如本院卷一第617、619頁所載(見本院卷一第587、627、628、635頁、卷二第19、35頁)。
㈡原告於108年9月26日以新莊民安郵局219號存證信函催告被告
應於同年月27日如期完工，被告於同年月27日收受該存證信函(見本院卷一第11、47至53、231、635頁)。
㈢原告於108年10月3日以新莊民安郵局223號存證信函向被告終
止系爭契約，被告於同年月8日收受該存證信函(見本院卷一第11、55至61、231、635頁)。
㈣原證1至4、10之形式上為真正(見本院卷二第35頁)。㈤臺北市土木技師公會113年9月16日北土技字第1132003881號鑑定報告書之鑑定意見。
肆、法院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張被告於108年10月2日退出工地不再施工後，其另行
僱工施作被告未完成工項，及修補被告施工瑕疵，故被告應賠償其另行僱工所受損害241萬0,685元等語。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按工作進行中因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其
他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條定有明文。足見定作人使第三人改善或繼續其工作所發生之費用由承攬人負擔，須定作人已定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，而承攬人不於期限內依照改善或履行者，始有其適用。
且按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第492條至第501條；民法第502條、第503條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作 （最高法院93年度台上字第250號判決參照）。原告主張其於108年9月26日以新莊民安郵局219號存證信函催告被告應於同年月27日如期完工，被告於同年月27日收受該存證信函等情，為兩造所不爭。惟被告則以前揭情詞置辯。經查，原告主張兩造於108年9月12日簽訂追加工程契約時，明定108年9月25日需完工事項「1、2F油漆完工、冷氣牽管（預留管）、所有樓層開關牽電、冷卻水塔與水塔進場、每層室內總開關箱、所有欄杆與手爬梯完工、鷹架3、4樓拆除（含牆面清洗）、電梯口地板縫填平、所有樓層衛浴設備全部完成。」，然被告仍未依約完成，遂以上開存證信函催告被告應於108年9月27日如期完工等情，有上開存證信函在卷可查（見本院卷一第47至53頁），核屬主張被告施工遲延問題。揆諸前揭說明，本件尚非民法第497條規範之情形，要無適用該條之餘地。況查自原告寄發存證信函催告時起至被告應履行之日止，僅有1天時間，期限顯非相當，且被告於108年9月27日當日始收受上開存證信函，殊無任何履行期間，而原告雖主張其於108年10月2日申請樹林調解委員會調解，被告到場表示無法繼續施工云云，然未見提出任何證據舉證以實其說，足見原告並未定相當期限，請求被告改善其工作或依約履行。從而，原告依民法第497條規定主張其將被告未完成施作部分另行僱工修繕及施作完成支出之費用應由被告負擔云云，並不足採。抑且，民法第497條所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？(最高法院88年度台上字第3222號判決意旨參照）。查依系爭鑑定報告書所載，於被告退出工地時，被告就原工項範圍「內」已施作完成之金額為307萬9,290元，被告就追加工項範圍「內」已施作完成之金額為23萬3,720元，被告就追加工項範圍「外」已另行施作之金額為72萬9,290元，核計被告實際施作數量之金額為404萬2,300元，惟原告已付工程款為395萬元（詳後述二、㈠⒊所載)，原告既未舉證證明就其另行僱工施作部分業已支付該部分工程款予被告，是縱認依系爭鑑定報告書所載，於被告退出工地後，原告就原工項及追加工項、原工項及追加工項之瑕疵修補、不可或缺而應一併計價之附屬工作項目，另行僱工施作之金額為14萬9,000元，然揆諸前揭說明，非謂原告得請求被告負擔全部另行僱工施作之費用，益見原告所為請求，核屬無據。
⒉又查，系爭工程合約書第15條約定：「甲方(即原告)之終止
合約權：1.工程未完成前甲方得隨時終止合約，但終止原因非可歸責於乙方（即被告）時應賠償乙方所生之損害而乙方有下列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方未履行本合約約定。⑵乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」。再按終止契約依民法第263條準用同法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。所謂「不妨礙債權人損害賠償之請求」者，並非積極的認有新賠償請求權發生，其旨在明定因其他原因已發生之賠償請求權，不因契約之終止而受妨礙，故契約終止後所生之損害，不包括在內，且該條規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院93年度台上字第250號判決參照)。查原告於108年10月3日以新莊民安郵局223號存證信函向被告終止系爭契約，被告於同年月8日收受該存證信函，為兩造所不爭。而觀諸上開存證信函之記載，原告係以被告未依約履行，已以新莊民安郵局219號存證信函催告改善，依據系爭工程合約書第15條規定終止契約。故應認原告係任意終止契約，且依民法第511條規定，工作未完成前，定作人本得隨時終止契約。堪認系爭承攬契約業經被告於108年10月8日收受原告寄發通知終止契約之存證信函，而生任意終止之效力。而原告主張其為完成被告未完成工項及修補被告施工瑕疵，另行僱工施作支出241萬0,685元而受有損害云云，既屬終止系爭承攬契約後，由原告另僱工完成之支出費用，自非因終止前，被告之債務不履行行為所生之損害，尚無令被告賠償之餘地，是原告依系爭工程合約書第15條約定，請求被告賠償另行僱工支出費用之損害，亦屬無據。
⒊復按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490
條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。準此，定作人依民法第494條規定就工作瑕疵請求減少報酬，自亦須先定相當期限請求被告修補瑕疵，始得為之。原告固主張因系爭鑑定報告書認定未完工部分合計為93萬6,990元屬於原契約未履行部分，非損害賠償範圍，併依民法第494條及第179條規定請求予以扣減等語。然查，系爭工程之未完成，係因原告任意終止契約，已如前述，尚與民法第494條規定之工作有瑕疵相歧異，且原告亦未舉證證明系爭工程有何工作瑕疵，暨已就工作瑕疵定相當期限催告被告修補而被告拒絕修補或其瑕疵不能修補等節。是原告依民法第494條及第179條規定請求被告給付應扣減未完工部分之報酬93萬6,990元，亦屬無據。
㈡綜上所述，原告依據系爭工程合約書第15條約定、民法第497
條、第494條及179條規定，請求被告應給付原告241萬0,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張反訴被告於工程期間，依工地現場狀況指示追
加施作，不僅為原合約外之追加，且已遠遠超過反訴被告當初之預算（390萬元），是反訴被告應就指示追加項目給付追加工程款165萬元等語。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又關於報酬之計算方式，大致可區分為實作實算契約及總價承攬契約兩類。所謂實作實算契約，係指承攬人依據其實際施作個別工作項目之數量，加乘各工作項目之約定單價計算複價，再累計結算，則工程之實際數量及報酬，須至最後實際完工結算後才能確定；所謂總價承攬契約，則係指定作人提供工程相關資料後，由承攬人依資料完成約定之一定工作後，定作人則依雙方約定給付固定價額之報酬以辦理結算，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算。查反訴原告自108年2月14日起即承攬系爭工程，嗣兩造於108年9月11日始補行簽訂系爭工程合約書，復於108年9月12日簽訂追加工程報價單，為兩造所不爭。系爭工程合約書第5條雖約定：「工程總價：新台幣390萬元整」（見本院卷一第21頁），然反訴被告既未舉證證明業已提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，供反訴原告依圖說完成契約約定之一定工作，且兩造復係於施工數月後始於108年9月11日逐項計算施作工程項目、單位、數量、單價、複價（見本院卷一第27至31頁），然旋即於隔日又以追加工程報價單重行計算追加工程款（見本院卷一第33至45頁)，足見兩造應係約定系爭工程採實作實算方式計算承攬報酬。是反訴被告前開所辯，難認可取。
⒉又按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。
承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。查系爭承攬契約經反訴被告於108年10月3日以新莊民安郵局223號存證信函向反訴原告為終止契約之表示，經反訴原告於同年月8日收受，堪認系爭承攬契約雖自108年10月8日起即因終止而向後失其效力，惟反訴原告於系爭契約終止前，已依約提出之工作給付，仍得請求反訴被告給付相當之報酬。準此，揆諸前揭說明，反訴原告於系爭契約終止後，自仍得按實際施作之數量，請求反訴被告給付未足額給付之工程款。
⒊反訴原告主張反訴被告就系爭工程已付工程款為340萬元，尚
應給付追加工程款165萬元等語，為反訴被告所否認，並抗辯其已付工程款為395萬元等語（註：就已付工程款部分未計算發票稅金10萬元及代墊工資5萬2,300元部分）。經查，觀諸兩造於108年9月12日簽訂之追加工程報價單載有：「備註：追加費用：35萬元，工程尾款餘50萬，共85萬元。借30萬元(壓30萬元支票)85萬-30萬=55萬元。9/12付款25萬元…驗收完成後付款10萬元…10/5-驗收完成後付款10萬元…10/15完成驗收後付款10萬元(交還抵押30萬元支票)」等文字（見本院卷一第617、619頁）。反訴原告雖主張：否認108年9月12日有收款25萬元，上面所載「OK」非其所記載，另反訴原告雖有開立2張15萬元之支票向反訴被告借款，其中15萬元反訴被告係以工程款名義支付，另外15萬元之支票有被提示兌付業已還款等語。然此為反訴被告所爭執。參諸系爭追加工程報價單係於108年9月12日簽訂，其上記載當日付款25萬元，倘非事實，反訴原告豈有不要求更正，卻仍於其上蓋用商號大小章及騎縫章之理，又反訴原告並未舉證證明反訴被告確有提示兌現其中1紙面額15萬元之支票，亦未舉證證明另15萬元究係抵付經其簽收之應付帳款中（見本院卷五第72頁)之何筆款項等節，是反訴原告前開主張，委不足採，堪認反訴被告已付工程款確實為395萬元。又查，依系爭鑑定報告書所載，於反訴原告退出工地時，反訴原告就原工項範圍「內」已施作完成之金額為307萬9,290元，就追加工項範圍「內」已施作完成之金額為23萬3,720元，就原工項及追加工項範圍「外」已另行施作之金額為72萬9,290元等節，有系爭鑑定報告書在卷可稽（見本院卷四第27頁)，則反訴原告已施作完成部分之工程款合計為404萬2,300元（計算式：3,079,290+233,720+729,290＝4,042,300)，扣除上開已付款金額395萬元，反訴被告未付工程款應核算為9萬2,300元（計算式：4,042,300-3,950,000＝92,300)。
⒋從而，反訴原告就系爭承攬契約終止時所完成之工作，尚可請求反訴被告給付之工程款共計9萬2,300元。
㈡綜上所述，反訴原告依據兩造間承攬契約之法律關係，請求
反訴被告應給付9萬2,300元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即110年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢又本件反訴原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依
職權宣告假執行，並依反訴被告聲請酌定相當之擔保金額准其供擔保後免為假執行之宣告。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
書記官 李依芳