臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第2468號原 告 余烈訴訟代理人 林慶苗律師複 代理 人 謝宗哲律師被 告 社團法人新北市土木技師公會法定代理人 張錦峯訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師黃薌瑜律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於中華民國110年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬壹仟元，及其中伍拾伍萬陸仟元自民國一百零九年十二月四日起，其中參拾伍萬伍仟元自民國一百一十年二月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣玖拾壹萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊係具有證照之土木技師，為執行業務已依法加入被告為會
員，是就被告鑑定業務方面，申請人申請鑑定之全數鑑定費用由被告收取後，委派其鑑定技師負責實施鑑定，其中80%分配由該鑑定技師取得，剩餘20%則由被告取得充作事業費費用收入，若該鑑定案件之來源為該鑑定技師所引案（介紹），按慣例該鑑定技師可多分得本案鑑定費5%之獎勵金（即引案之鑑定技師85%、被告15%）。鑑定行政事務（包括但不限鑑定費之執行、鑑定報告是否出具）均由被告以其名義辦理，並逐層審核，鑑定技師僅受被告委派為鑑定工作，並不干涉。伊係接受被告指派為下列工程案件鑑定業務，而得向被告請求下列費用：
⒈臺北市政府都市發展局103年建字第0288號建照工程施工損鄰
鑑定業務（即案件3，下稱系爭第3案）之鑑定費用：訴外人即受損戶林天送等委託被告鑑定，由被告指派伊就該工程承造人坤福營造有限公司（下稱坤福公司）103年建字第0288號新建工程是否損及坐落臺北市○○區○○段○○段00地號上之林天送等建物事項實施鑑定。伊已完成鑑定工作，並於民國107年7月2日及同年10月24日分別出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，本案鑑定費為新臺幣（下同）108萬元，而因為伊引案，故伊應分得108萬元之85%，即918,000元。惟本案新建工程受損戶向市議員陳情，伊配合訴外人黃、吳兩位市議員勘查現場及出席協調，具有公益性，因而被告尚未收取鑑定費，伊先行實施鑑定工作，依臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第7條第2項規定，鑑定費應由坤福公司負擔，是被告在伊完成鑑定工作，並由坤福公司依伊製作之鑑定報告作施工損鄰之賠償依據，卻不向坤福公司收取鑑定費用，經伊請求催收，被告亦怠於收取全數鑑定費用。
⒉臺灣基隆地方法院103年建字第11號給付工程款事件委託鑑定
業務（即案件4，下稱系爭第4案）之鑑定費用：海軍基隆後勤支援指揮部官兵營舍新建工程，臺灣基隆地方法院囑託被告鑑定，被告指派伊就該工程事件之實施調查鑑定，伊已完成調查鑑定工作，並於107年5月11日出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，本案鑑定費則為120萬元，扣除已繳納之50萬元及5,000元，尚有695,000元，故伊應分得556,000元（695,000×80%＝556,000），伊尚未取得。惟訴外人即鑑定申請人翔禾鑫營造股份有限公司破產管理人吳西源律師（下稱翔禾鑫公司破管人）因翔禾鑫公司破產無資力繳交剩餘鑑定費，故與被告協議，雙方同意待日後再由破產財團優先償還鑑定費。雖伊本同意被告於日後訴訟確定收到上開款項時，再為給付本案鑑定費用伊分得部分，但因系爭第1案（即案件1-鈞院107年建字第34號給付工程款事件委託鑑定業務）、系爭第2案（即案件2-捷運萬大線建物委託鑑定業務）被告已明示拒絕給付，則被告在收取後顯有不給付伊之虞，故伊就上開鑑定費用伊分得部分556,000元有預為請求之必要。
⒊系爭第3案及系爭第4案被重複扣的行政費用：系爭第1案及系
爭第2案於和解時被告已扣除（抵銷）系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用，共計355,000元，且系爭第3案甚至是用鑑定費用20%（而非引案的15%）來扣，故上列系爭第3案及系爭第4案之行政費用被告均不應再重複請求。惟依原證14鑑定審查領款明細期表可證被告在給付系爭第1案及系爭第2案和解金額時又重複扣除系爭第3案及系爭第4案之行政費用，故伊追加請求上列被重複扣除的系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用，共計355,000元。
⒋系爭第2案保留款：於上列和解當時，被告與訴外人榮工工程
股份有限公司（下稱榮工公司）簽約保留款（即總工程款之10%）尚未發生，需待捷運局驗收完畢後始給付被告，上開和解款為和解後所發生，故伊一併向被告追加請求此部分款項57,520元（67,671元×85%≒57,520元）。
㈡爰依原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：
被告鑑定委員會組織簡則、委任或類推適用委任之法律關係、民法第179條規定擇一，聲明求為判決：⒈被告應給付原告1,886,520元，及其中918,000元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息、其中556,000元，則自109年11月25日變更訴之聲明暨陳報狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中355,000元，自110年2月22日變更訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中57,520元，自110年4月8日變更訴之聲明暨準備㈥狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭第3案部分：
⒈系爭第3案乃原告未依上開規定，在未受伊指派亦未收取鑑定
費用之情況下逕行鑑定之案件，業經原告自承在案，且林俊廷等申請鑑定時所附具之委任書，明確記載：「三、委任承辦技師：余烈理事長」；原告在卸任伊公會理事長之後，於109年5月18日以「余烈土木技師事務所」名義，就系爭第3案另作成「台北市○○區○○街000巷○○○○○000○○○0000號建造執照）鄰房損害之修復及安全補充鑑定報告書（案件標號000-0000）」，原告自行與申請人接洽逕行鑑定工作，應係原告與申請人間成立委任鑑定契約關係，伊並非委任鑑定契約之當事人。況依伊鑑定業務範圍及鑑定收費標準可知，就鑑定費用伊亦僅係代收性質，事實上伊也未取得該案之鑑定費用，原告請求伊給付鑑定費用918,000元，即屬無據。原告以「鑑定業務輪派施行細則」規定，主張委任鑑定契約存在於原告與伊間云云，誠非可採。伊與鑑定技師間，係成立無名契約，而非成立委任契約。
⒉縱認兩造間成立委任鑑定契約，在原告理事長任內通過之伊
公會「鑑定業務輪派施行細則」第7條規定、伊公會制定之「鑑定作業流程一覽表」規定及伊於104年4月2日召開第三屆第六次理事會時，時任理事長之原告，曾於臨時動議提案：「9.鑑定技師須於鑑定報告書出具公文發文前繳納20%公會行政費用」，並獲理事會照案通過。申請人若已在鑑定報告出具前繳清鑑定費用，則伊可逕自從所代收之鑑定費用中扣取20%行政費用，毋庸要求鑑定技師另行繳交，由原告自己之上列提案更可證明，伊給付鑑定報酬之義務，係以申請人已實際繳納鑑定費用由伊收取為停止條件；若申請人未繳納鑑定費用，則此風險應由鑑定技師承擔，伊不負給付義務。依伊公會鑑定委員會組織簡則第15條第2項規定，可知必須伊「已實際收到鑑定費用」，始有將其中80%給付予鑑定技師之義務；若未實際收到，即無「鑑定收入」可言，伊亦無給付義務。系爭第3案之申請人迄未繳納108萬元之鑑定費用，為兩造所不爭執，則伊給付鑑定報酬之條止條件迄未成就，伊自無給付之義務。
⒊系爭第3案之申請人未繳納鑑定費用，毋寧是原告自行評估風
險卻仍執意出具鑑定報告後，風險實現之結果，絕非伊故意阻止申請人繳納鑑定費用，誠無民法第101條所稱「以不正當行為阻其條件之成就」可言。況伊曾發函請系爭第3案之申請人繳納鑑定費用，無奈申請人仍不繳納，卻將責任推卸與營造廠，此結果實非伊所能控制，更遑論係伊故意阻止申請人繳納鑑定費用。原告主張其報酬請求權縱以申請人已實際繳納鑑定費用作為停止條件，惟被告故意使條件不成就，依民法第101條規定，應視為條件已成就云云，誠非可採。
⒋縱認兩造間成立委任契約，原告自應於申請人繳清鑑定費用
後再開始鑑定。詎原告竟在系爭第3案申請人未繳清鑑定費用之情況下即開始鑑定，甚至濫用理事長職權，在未依104年4月2日理事會決議由鑑定技師先行繳納20%行政費用之情況下，即擅自出具鑑定報告，致伊受有未能收取鑑定費用之損害，原告即應賠償伊108萬元。縱使伊負有給付鑑定報酬予原告之義務，伊亦得主張抵銷，並以民事答辯㈡狀繕本之送達，作為抵銷之意思表示，以伊對於原告之損害賠償請求權，抵銷原告對伊之鑑定報酬請求權。經抵銷後，原告之鑑定報酬請求權已無剩餘。
㈡系爭第4案部分：⒈系爭第4案並非伊指派原告鑑定，原告自行與申請人接洽逕行
鑑定，應係原告與申請人間成立委任鑑定契約關係。依伊章程第23條第1項規定，可知理事長原則上僅就日常會務有對外代表之權限，是原告應無權代表伊簽訂原證5之鑑定委託合約。況且依被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準可知，就鑑定費用伊亦僅係代收性質，事實上伊也未取得該案之鑑定費用，原告請求伊給付鑑定費用556,000元，即屬無據。
⒉申請人翔禾鑫公司破管人在原告起訴前，僅繳納鑑定費用50
萬元，尚餘695,000元未繳納。嗣本件訴訟進行中，基隆市政府固已於109年10月30日代翔禾鑫公司破管人繳清鑑定費用695,000元。惟臺灣高等法院已於109年5月13日以院彥民子108建上21字第1090009547號函囑託伊補充鑑定，顯然系爭第4案之鑑定仍有工作需進行，目前尚未結案。兩造間雖僅存在代收轉付鑑定費用及以伊名義出具鑑定報告之契約，不成立委任鑑定契約，惟依照民法第529條規定，有關鑑定費用之轉付，仍有民法第548條第1項規定之適用，因此原告在系爭第4案鑑定結案前，仍不得請求伊給付。
⒊臺灣高等法院囑託補充鑑定部分縱有另外收費，惟補充鑑定
與原告先前之鑑定部分，仍有高度之關聯性。對照臺灣高等法院109年5月13日函囑託補充鑑定之問題，多是針對原告先前出具之鑑定報告之內容，要求作補充說明及鑑定，則無論補充鑑定部分是由原告或由其他技師辦理，均需由原告作一定程度之配合，始能完成。尤其是補充鑑定有多項涉及「為何原鑑定報告認為…」之問題，更依賴原告之說明。顯然補充鑑定與原告先前出具之鑑定報告之間，具有高度之關聯性，不能割裂。因此在補充鑑定完成之前，應認為系爭第4案尚未結案，原告仍不得請求伊給付，何況原告亦未就系爭第4案與伊結算，原告自不得請求伊給付。
⒋系爭第4案原告固曾出具鑑定報告，惟原告在系爭第4案報告
之附件五，除以「契約金額」、「已估驗計價金額（翔禾鑫）」、「結算金額（監造）」、「原告主張金額（翔禾鑫）」各欄位，臚列基隆市政府與翔禾鑫公司主張之金額外，原告並以鑑定人之立場作出認定，以「鑑定金額（公會）」欄位，認定翔禾鑫就系爭第4案工程可請領之工程款為2億1671萬835元。惟原告於系爭第4案鑑定報告第22頁倒數第3行至第1行表示：「鑑定技師據此判定在第22期計價款實領新台幣219,548,228元後，尚有新台幣4,847萬9,646元之未付工程款，無誤」，亦即認定翔禾鑫公司就系爭第4案工程可請領之工程款為2億6802萬7874元，原告並以此認定系爭第4案實際施工進度比例為84.47%。原告在同一份鑑定報告，時而認定翔禾鑫公司可請領工程款2億1671萬835元，時而認定為2億6802萬7874元，二者相差超過5,000萬元，顯然原告之鑑定有重大瑕疵。又原告所出具系爭第4案鑑定報告，在計算翔禾鑫公司實際施工進度百分比時，作為「分子」之金額已扣除逾期罰款並加入契約未規範、漏項或契約設計數量不足等契約外施工應增加之施工費用；但作為「分母」之金額則未計入上列金額，二者之組成內容既不相同，自不能相除計算實際施工進度百分比，惟原告卻將組成內容不同之分子與分母相除，據此認定翔禾鑫公司之實際施工進度百分比為84.47%，其計算邏輯顯有謬誤。伊依民法第227條第1項及第254條、第535條規定，自得定期催告原告改正。在原告未加改正以提供符合債之本旨之完整給付前，伊自得依民法第548條第1項規定拒絕給付鑑定報酬。
㈢於本件系爭第1案及系爭第2案和解時被告扣除系爭第3案及系
爭第4案之行政費用：系爭第3案行政費用216,000元，申請人尚未給付伊，給付時間無從確定，原告不應向伊請求。系爭第4案行政費用139,000元於做成補充鑑定報告後始結算，剩餘金額尚不能確定。
㈣系爭第2案保留款：原告主張就系爭第2案保留款57,520元為
將來給付之訴，惟其聲明確為現在給付之訴。且依被告公會鑑定委員會組織簡則第15條第2項規定，拆帳係以鑑定費之收入計算，伊尚未收受保留款，自無給付之義務。又伊給付鑑定費用予鑑定技師之義務，以申請人已實際繳納鑑定費用由伊收取作為停止條件，條件未成就前，伊不負給付義務，本案申請人迄未實際繳納保留款予伊，為兩造所不爭執，原告於鈞院110年4月15日言詞辯論時表示：「萬大線第二案保留款沒有驗收部分目前我不會請求利息，此部分金額為新台幣57,520元，因條件還沒成就」，自承給付保留款之條件還沒成就。況即使申請人已實際繳納鑑定費用予伊，惟伊仍需進一步予原告結算，始能確認伊應轉付之金額為何，並非理所當然以所收取鑑定費用之80%計算，原告未待結算，即提起將來給付之訴，請求伊給付鑑定費用，更無可採等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告係具有證照之土木技師，為執行業務已依法加入被告公會為會員，且於102-108年間擔任被告公會之理事長；原告就系爭第3案已完成鑑定工作，並於107年7月2日及同年10月24日分別出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，被告迄今尚未收取系爭第3案之鑑定費用108萬元；原告就系爭第4案於107年5月11日出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，系爭第4案之鑑定費用為120萬元，被告已收取其中50萬元及5,000元，其餘695,000元則由基隆市政府於109年10月30日代翔禾鑫公司破管人向被告繳清，故被告已全數收取系爭第4案之鑑定費用120萬元；系爭第2案保留款57,520元因尚未驗收完畢，故條件尚未成就，被告尚不得請求榮工公司給付系爭第2案保留款57,520元；因本件原告就系爭第1案委託鑑定費用80%即418,400元及系爭第2案鑑定費用85%即517,682元之請求部分，業已同意被告以系爭第3案及系爭第4案被告可請求相當於鑑定費用20%之行政費用，即系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用共計355,000元部分互為抵銷，而於109年11月12日本院言詞辯論時由兩造當庭就上列部分成立和解，被告願意於109年11月30日前給付原告581,082元。惟被告於109年11月30日給付系爭第1案及系爭第2案和解金額時又重複扣除系爭第3案及系爭第4案之行政費用，共計355,000元。此有新北市土木技師公會會員證、技師執業執照暨經濟部技師登記證書、被告公會登記證明、臺北市政府都市發展局108年6月17日函（系爭第3案）、被告108年5月6日函、鑑定委託合約（系爭第4案）、臺灣基隆地方法院103年建字第11號判決節本、109年11月12日本院言詞辯論及和解筆錄、民事答辯㈡狀、鑑定審查領款明細期表、109年12月30日本院言詞辯論筆錄、民事變更訴之聲明暨準備㈥狀、110年4月15日本院言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷一第23-25、33、39-44、85-94、133-136、169-
174、231、277、285、474、506頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠系爭第3案及系爭第4案之委託鑑定契約究係存在於申請人與原告間，或申請人與被告間？㈡原告請求被告給付系爭第3案之鑑定費用918,000元，是否有據？㈢原告請求被告給付系爭第4案之鑑定費用556,000元，是否有據？㈣原告請求被告給付系爭第3案及系爭第4案被重複扣的行政費用共計355,000元，是否有據？㈤原告請求被告給付系爭第2案保留款57,520元（67,671元×85%≒57,520元），是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠系爭第3案及系爭第4案之委託鑑定契約究係存在於申請人與
原告間，或申請人與被告間？查系爭第3案之鑑定報告係以被告名義出具，有臺北市政府都市發展局108年6月17日函附卷可稽（見本院卷一第33、131頁）；原告就系爭第4案於107年5月11日出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，系爭第4案之鑑定費用為120萬元，被告已收取其中50萬元及5,000元，其餘695,000元則由基隆市政府於109年10月30日代翔禾鑫公司破管人向被告繳清，故被告已全數收取系爭第4案之鑑定費用120萬元；因本件原告就系爭第1案委託鑑定費用80%即418,400元及系爭第2案鑑定費用85%即517,682元之請求部分，業已同意被告以系爭第3案及系爭第4案被告可請求相當於鑑定費用20%之行政費用，即系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用共計355,000元部分互為抵銷，而於109年11月12日本院言詞辯論時由兩造當庭就上列部分成立和解，被告願意於109年11月30日前給付原告581,082元等情，已如前述。又系爭第4案之鑑定報告亦係以被告名義出具，且由翔禾鑫公司破管人向被告申請鑑定，系爭第4案之鑑定報告復經臺灣基隆地方法院103年度建字第11號判決引用，亦有鑑定委託合約、臺灣基隆地方法院103年度建字第11號判決附卷可稽（見本院卷一第41、43-44、133-136頁）。復依被證8：鑑定作業流程一覽表（見本院卷一第243頁）所示，被告出具之鑑定報告書須先經由被告複審及修正複審意見等程序後，始可印製、發文，自應認系爭第3案及系爭第4案之委託鑑定契約係存在於申請人及被告間。是被告辯稱系爭第3案及系爭第4案均非伊指派原告鑑定，原告自行與申請人接洽逕行鑑定，應係原告與申請人間成立委任鑑定契約關係云云，顯屬無據，自不可採。
㈡原告請求被告給付系爭第3案之鑑定費用918,000元，是否有
據？⒈按被告公會鑑定委員會組織簡則第15條第2項規定：「鑑定費
收入百分之八十由鑑定人作為工作費用，百分之二十作為複審費用及本公會經費。」（見本院卷一第330頁）、被證9：
被告於104年4月2日之第三屆第六次理事會會議臨時動議提案一說明載明：「9.鑑定技師須於鑑定報告書出具公文發文前繳納20%公會行政費用」（見本院卷一第245-251頁）、被證7：被告公會鑑定業務輪派施行細則第7條規定：「七、鑑定案輪派技師，應於收到輪派通知十日內與業主聯絡或完成初勘，並填寫鑑定金額向公會報備，以向業主申請繳交費用」（見本院卷一第241頁），準此，本件原告應於收到輪派通知十日內與業主聯絡或完成初勘，並填寫鑑定金額向被告報備，以便由被告向業主申請繳交鑑定費用，且原告應於被告收足上列鑑定案之鑑定費用後，始得續行鑑定工作至完成為止，原告於107年間系爭第3案及系爭第4案鑑定報告書出具公文發文前應向被告繳納相當於鑑定費用20%之行政費用，作為被告複審費用及被告公會經費。故本件原告請求被告給付系爭第3案及系爭第4案相當於鑑定費用80%之鑑定人工作費用或報酬，應以被告收足全部鑑定費用為停止條件。次按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬；受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第547條、第548條、第179條前段定有明文。⒉查原告係具有證照之土木技師，為執行業務已依法加入被告
公會為會員；本件原告就系爭第3案已完成鑑定工作，並於107年7月2日及同年10月24日分別出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，被告迄今尚未收取系爭第3案之鑑定費用108萬元；原告係於109年11月12日始因和解而給付被告相當於系爭第3案鑑定費用108萬元之20%（即216,000元）之行政費用，即由被告扣除（抵銷）相當於系爭第3案鑑定費用108萬元之20%（即216,000元）等情，已如前述。又原告亦陳明系爭第3案為原告以被告名義引案，再由被告指派原告實施鑑定等語（見本院卷一第12頁），足見原告為系爭第3案鑑定案輪派技師，形式上係由被告指派原告實施鑑定工作，兩造間應成立委任關係。且原告就系爭第3案已完成鑑定工作，並於107年間出具鑑定報告書，之後於109年11月12日始因和解而給付被告相當於系爭第3案鑑定費用108萬元之20%（即216,000元）之行政費用，惟被告迄今尚未收取系爭第3案之鑑定費用108萬元。又原告既已給付被告相當於系爭第3案鑑定費用108萬元之20%（即216,000元）之行政費用，原告至多僅得向被告請求其餘相當於鑑定費用108萬元之80%即864,000元之鑑定人工作費用或報酬，但因被告迄今尚未收取系爭第3案之鑑定費用108萬元，故原告尚不得請求該筆864,000元之鑑定人工作費用或報酬，且被告亦無「受利益」可言。⒊基上，依原證6被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1
被告鑑定委員會組織簡則，原告請求被告給付系爭第3案相當於鑑定費用80%之鑑定人工作費用或報酬，應以被告收足全部鑑定費用為停止條件，因被告迄今尚未收取系爭第3案之鑑定費用108萬元，故原告尚不得請求該筆864,000元之鑑定人工作費用或報酬，且被告亦無「受利益」可言。是原告依原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：
被告鑑定委員會組織簡則、委任或類推適用委任之法律關係、民法第179條規定，請求被告給付系爭第3案相當於鑑定費用108萬元85%即918,000元之鑑定人工作費用或報酬，即屬無據。
㈢原告請求被告給付系爭第4案之鑑定費用556,000元，是否有
據？⒈承上，依原證6被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1
被告鑑定委員會組織簡則，原告請求被告給付系爭第4案相當於鑑定費用80%之鑑定人工作費用或報酬，應以被告收足全部鑑定費用為停止條件；原告就系爭第4案於107年5月11日出具鑑定案號為000-0000之鑑定報告書，系爭第4案之鑑定費用為120萬元，被告已收取其中50萬元及5,000元，其餘695,000元則由基隆市政府於109年10月30日代翔禾鑫公司破管人向被告繳清，故被告已全數收取系爭第4案之鑑定費用120萬元，且依被告章程第35條（見本院卷一第114、128頁）及被告公會鑑定業務範圍及鑑定收費標準見本院卷一第47-50頁）所示，被告就被告受委託鑑定之案件，得收取鑑定費用20%。又原告既因和解而已給付被告相當於系爭第4案其中鑑定費用695,000元之20%（即139,000元）之行政費用，原告自得向被告請求系爭第4案其餘相當於其中鑑定費用695,000元之80%即556,000元之鑑定人工作費用或報酬。再者，被告就原告之上列556,000元債權部分，亦未於本件主張有何可得主張互為抵銷之債權。是原告依原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：被告鑑定委員會組織簡則之法律關係，請求被告給付系爭第4案之鑑定費用556,000元，即屬有據。
⒉查系爭第4案於鑑定完成之後，雖經本案訴訟（臺灣基隆地方
法院103年建字第11號給付工程款事件）之第二審臺灣高等法院108年建上字第21號給付工程款事件囑託補充鑑定（見本院卷一第253-256頁之臺灣高等法院109年5月13日院彥民子108建上21字第1090009547號函），惟上列補充鑑定部分係另外收費等情，既為兩造所不爭執（見本院卷一第285頁之109年12月30日本院言詞辯論筆錄），自不影響系爭第4案已由被告收足鑑定費用120萬元並鑑定完成之事實，又原告亦陳明系爭第4案為臺灣基隆地方法院囑託被告鑑定，是該院發函交由原告承辦的等語（見本院卷一第284頁），足見原告為系爭第4案鑑定案輪派技師，形式上係由被告指派原告實施鑑定工作，兩造間應成立委任關係。至於原告做成之鑑定報告是否有瑕疵，係屬民法第544條受任人即原告之損害賠償責任問題，與原告是否得請求報酬，係屬二事，原告應得向被告請求報酬。是被告辯稱系爭第4案經臺灣高等法院於109年5月13日以院彥民子108建上21字第1090009547號函囑託伊補充鑑定，顯然系爭第4案之鑑定仍有工作需進行，目前尚未結案。補充鑑定與原告先前之鑑定部分，仍有高度之關聯性，在補充鑑定完成之前，應認為尚未結案，原告不得請求被告給付，且原告所為為重大瑕疵鑑定報告，在原告未加改正以提供符合債之本旨之完整給付前，被告應有權拒絕給付；兩造間雖僅存在代收轉付鑑定費用及以伊名義出具鑑定報告之契約，不成立委任鑑定契約，惟依照民法第529條規定，有關鑑定費用之轉付，仍有民法第548條第1項規定之適用云云，即屬無據，洵不足採。
㈣原告請求被告給付系爭第3案及系爭第4案被重複扣的行政費
用共計355,000元，是否有據？查因本件原告就系爭第1案委託鑑定費用80%即418,400元及系爭第2案鑑定費用85%即517,682元之請求部分，業已同意被告以系爭第3案及系爭第4案被告可請求相當於鑑定費用20%之行政費用，即系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用共計355,000元部分互為抵銷，而於109年11月12日本院言詞辯論時由兩造當庭就上列部分成立和解，被告願意於109年11月30日前給付原告581,082元。惟被告於109年11月30日給付系爭第1案及系爭第2案和解金額時又重複扣除系爭第3案及系爭第4案之行政費用，共計355,000元等情，既為兩造所不爭執，足見系爭第3案（216,000元）及系爭第4案（139,000元）之行政費用共計355,000元部分，被告已於109年11月12日因行使抵銷權而受償，故被告此部分之債權已消滅，嗣被告於109年11月30日又重複扣除該行政費用共計355,000元，被告即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害，被告自應返還其利益。是原告依民法第179條規定，請求被告給付系爭第3案及系爭第4案被重複扣的行政費用共計355,000元，亦屬有據。
㈤原告請求被告給付系爭第2案保留款57,520元（67,671元×85%
≒57,520元），是否有據？⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246條定有明文。又依修正前民事訴訟法第二百四十六條規定，提起將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞為其要件。
⒉查本件原告應於收到輪派通知十日內與業主聯絡或完成初勘
，並填寫鑑定金額向被告報備，以便由被告向業主申請繳交鑑定費用，且原告應於被告收足上列鑑定案之鑑定費用後，始得續行鑑定工作至完成為止，原告於107年間系爭第3案及系爭第4案鑑定報告書出具公文發文前應向被告繳納相當於鑑定費用20%之行政費用，作為被告複審費用及被告公會經費。故本件原告請求被告給付系爭第2案相當於鑑定費用保留款67,671元之85%即57,520元（67,671元×85%≒57,520元）之鑑定人工作費用或報酬，亦應以被告收足全部鑑定費用為停止條件。又系爭第2案保留款57,520元因尚未驗收完畢，故條件尚未成就，被告尚不得請求榮工公司給付系爭第2案保留款57,520元等情，既為兩造所不爭執，足見原告之上列系爭第2案保留款57,520元債權並未確定存在，則依上列說明，原告預為請求被告給付系爭第2案保留款57,520元（67,671元×85%≒57,520元），自屬無據。
㈥基上，原告得依原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、
原證16-1：被告鑑定委員會組織簡則之法律關係，請求被告給付系爭第4案之鑑定費用556,000元；依民法第179條規定，請求被告給付系爭第3案及系爭第4案被重複扣的行政費用共計355,000元，共計911,000元。原告係以相競合之原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：被告鑑定委員會組織簡則、委任或類推適用委任之法律關係、民法第179條規定為據，請求被告給付上列911,000元，本院已認定被告應依原證6：被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：被告鑑定委員會組織簡則之法律關係、民法第179條規定，給付原告上列911,000元，則就其餘委任或類推適用委任之法律關係部分，即無庸審究，併予敘明。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依原證6：
被告鑑定業務範圍及鑑定收費標準、原證16-1：被告鑑定委員會組織簡則之法律關係、民法第179條規定，請求被告給付原告911,000元，及其中556,000元自109年11月25日變更訴之聲明暨陳報狀繕本送達之翌日即109年12月4日（見本院卷一第187頁）起，其中355,000元自110年2月22日變更訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達之翌日即110年2月24日（見本院卷一第316頁）起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第七庭 法 官 楊千儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 李育真