臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第2893號原 告 劉孟秋訴訟代理人 李浤誠律師
張宸瑜律師被 告 鄭梅華
張銘昇
張寶玉鄭仲欽上四人共同訴訟代理人 陳宣宏律師
謝佳穎律師洪國勛律師被 告 王源永（即鄭明珠之承受訴訟人）
王怡潔（即鄭明珠之承受訴訟人）
王冠婷（即鄭明珠之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 林金鈴律師被 告 張智荃（張銘添之承受訴訟人）
張智翔（張銘添之承受訴訟人）
張智淵（張銘添之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲欽、王源水、Ａ１７、Ａ１８應辦理被繼承人鄭金木如附表6編號1所示地上權之繼承登記。
兩造間就坐落新北市○○區○○段000○00000地號土地所登記如附表6所示地上權之存續期間定至民國118年12月31日止。
被告應自民國110年1月7日起至前項地上權存續期間屆滿止，依每年新臺幣121,600元計算租金，被告並應按年給付原告上開地上權租金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之94，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人，遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；另當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第170 條、第175條第1 項分別定有明文。查：
㈠被告鄭德旺於本院審理中之民國109年12月29日死亡，經原告
具狀聲請其全體法定繼承人，即被告陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨承受訴訟（見本院卷一第439至441頁），有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣新北地方法院110年4月1日新北院賢家科字第429號函在卷可憑（見本院卷一第271、273、443頁），與法核無不合，應予准許。
㈡被告張銘添於本院審理中之111年5月20日死亡，經原告具狀
聲請其全體法定繼承人，即被告Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１承受訴訟（見本院卷三第16至27頁、第151至153頁），有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺北地方法院111年9月1日北院忠家111年科繼字第1110號函、臺灣士林地方法院家事庭111年9月5日士院錫家友111段查詢字第92號函在卷可憑（見本院卷三第17至27頁），於法核無不合，應予准許。
㈢被告Ａ０８於本院審理中之111年12月17日死亡，經被告Ａ０８全體
法定繼承人，即被告Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８聲請承受訴訟（見本院卷四第63至64頁），有戶籍謄本、除戶戶籍謄本在卷可憑（見本院卷四第69至75頁），於法核無不合，應予准許。
二、復按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨、Ａ１１、Ａ１２、Ａ０09等人於本件訴訟繫屬中將所繼承之訟爭地上權應有部分移轉登記予被告Ａ００4，此有土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷一第51至57頁、第163至169頁、第271至273頁，見卷二第211至217頁），由被告鄭仲欽具狀聲請承當訴訟（見本院卷三第77至79頁），僅原告具狀表示同意見，其餘被告未表示同意與否，故本院依上開規定於114年3月14日裁定准由被告鄭仲欽承當訴訟，被告陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨、Ａ１１、Ａ１２、Ａ０09等人則脫離訴訟繫屬。
三、本件被告被告Ａ１９、被告Ａ２０、被告Ａ２１，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣新北市○○區○○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地）原
登記為訴外人葉太勇、葉太能2人共有，持分各2分之1，又系爭土地上記載有⑴收件日期為38年、登記次序0000-000、證明書字號為61莊字第002662號、字號新莊字第000945號、登記原因為設定、權利人為訴外人張鄭金木之地上權，權利人為訴外人張鄭金木之地上權，⑵收件日期為38年、收件字號新莊字第000945號、登記次序001-002、證明書字號為61莊字第002665號、登記原因為設定、權利人為訴外人鄭福義地上權（嗣登記為收件日期110年、收件字號莊登字第321850號、登記次序0000-000、證明書字號110莊他字第003729號、登記原因讓與、權利人為被告鄭仲欽之地上權），⑶收件日期為104年、收件字號莊登字第231150號、登記次序0000-
000、證明書字號為104莊他字第014770號、登記原因為分割繼承、權利人為訴外人Ａ０７之地上權（如附表2、6，以上統稱系爭地上權）。系爭土地上並有由訴外人鄭芋於28年間建築完成之新北市○○區○○段000○號、門牌號碼新北市○○區○○路000號之磚造一層建物（下稱系爭房屋），而於61年11月29日由鄭芋之繼承人即張鄭金木、鄭福義及Ａ０７之被繼承人鄭福仁因繼承而登記取得各1/3系爭地上權及系爭房屋1/3所有權。嗣張鄭金木於80年6月29日過世，繼承人包括被告鄭仲欽、Ａ０３、張銘添（嗣於審理中過世，繼承人為被告Ａ１９、Ａ２
０、Ａ２１）、Ａ０６與Ａ０８（嗣於審理中過世，繼承人為被告Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８）為五人，均未辦理繼承登記；鄭福仁於104年7月22日過世，由其繼承人即被告Ａ０７於104年10月14日辦理分割繼承登記；鄭福義於109年3月6日過世，繼承人即Ａ０09、陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨、Ａ１１、Ａ１２等人已辦理繼承登記，並將渠等所有系爭土地之1/3地上權以及系爭房屋之1/3所有權均移轉登記予被告鄭仲欽。故系爭地上權之權利人與系爭房屋之所有權人於登記謄本上為張鄭金木、被告Ａ０７與被告鄭仲欽，權利範圍各為三分之一。系爭土地原所有權人葉太勇、葉太能二人死亡後，渠等之繼承人於105年1月間完成繼承登記，並於105年10月11日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記為原告所有，合先敘明。
㈡依35年10月2日所公布施行之土地登記規則（以下所稱35年土
地登記規則）第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」，第32條第1項規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉長保長或四鄰或店舖之保證書。」，所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人即本件地上權人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提。惟據新北市新莊地政事務109年11月10日新北莊地籍字第1096052671號函提供之系爭房屋登記資料，於38年為地上權登記時，僅由訴外人鄭芋自行覓保證人單獨聲請登記，且本件他項權利聲請書上明確載明「因地主拒絕不能蓋章」，即明證本件地上權之登記，聲請登記地上權人鄭芋未與當時系爭土地所有權人間有合意成立地上權設定之權利，準此，本件並無35年土地登記規則第17條「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形，鄭芋單獨聲請登記不備該規定之實質要件，應屬無效，而應塗銷系爭地上權登記至明。又系爭地上權登記事項除登記土地上建物所有人為地上權人外，就設定義務人、權利存續期間及地租皆為空白，而被告鄭仲欽亦自認無約定地租及以付地租之事實，亦承認鄭芋係自行覓保證人單獨聲請登記，且本件他項權利聲請書上明確載明「因地主拒絕不能蓋章」，即明證本件地上權之登記聲請，鄭芋與當時系爭土地所有權人間並不存在於系爭地上權設定之合意。
㈢依臺灣省政府38年11月10日公布之「臺灣省各縣市辦理單獨
聲請地上權設定登記注意事項」第1條規定，係以建物基地使用人與基地所有權人間已先有「合法租賃契約或地上權契約。」為前提，當基地所有權人拒不履行共同申請時，建物基地使用人方能依土地登記規則第17條規定單獨聲請登記，然本件他項權利聲請書上所記載明確之「因地主拒絕不能蓋章」，並無任何其他足資證明「合法租賃契約或地上權契約」之存在，亦未舉證鄭芋與葉太能間有任何口頭或書面 之合法租賃契約或地上權契約之存在，他項權利聲請書僅為鄭芋單方面聲請所填寫之內容，故鄭芋單獨聲請系爭地上權登記應屬無效。㈣被告鄭仲欽所提張鄭金木、鄭福仁、鄭福義於37年12月11日
與葉太能簽訂之系爭土地買賣契約，原告否認其真正，縱認為真，亦僅能證明土地所有權人葉太能曾有讓渡所有權之意思，並無以證明鄭芋與系爭土地所有權人有設定地上權之合意，況且，倘若鄭芋已向葉太能買受系爭土地，自應向葉太能請求移轉登記系爭土地之所有權，而非設定物權權能小於所有權且僅有使用收益之地上權，被告鄭仲欽所述顯與事理未符，無法採信。而被告Ａ０８於往生前，亦自認與系爭房屋及地上權無事實上利害關係，且不爭執系爭地上權登記是否合法有效繼續存在，亦證本件地上權無效，應予塗銷。
，為此爰依民法第767條第1項中段規定為先位之請求。㈤退步言，縱認系爭地上權存在（原告否認），系爭房屋於28
年間興建完竣，而系爭房屋為一般磚造平房，經財團法人新北市建築師公會鑑定所出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）指出系爭房屋耐用年限為46年，其可存續期間應至75年底，不因系爭房屋使用人於75年度後之改建、修建而延續，依民法第838條之1規定，系爭地上權僅能存續至75年底，原告仍得依法請求終止系爭地上權之設定，爰依民法第833條之1及民法第767條第1項中段規定為備位聲明一之請求。
㈥再退步言，若鈞院認為系爭房屋於95年間為最近一次改建、
修建，且改建、修建後之房屋上仍存在系爭地上權，則其耐用年限亦不應超過118年12月，原告以備位聲明二請求系爭地上權存續至起訴狀繕本送達後1年或至多不超過118年12月止，且原告就系爭土地每年負擔之地價稅即自106年起繳納16,377元，而被告無償使用系爭土地，顯不符公平義，故請求酌定地租為每年新臺幣（下同）128,960元（系爭土地面積×申報地價×8%），並自起訴後及系爭地上權存續期間內，每年給付原告128,960元，爰依民法第833條之1及民法第767條第1項中段規定為備位聲明二之請求。
㈦聲明：
⒈先位聲明：㈠確認如附表6所示之地上權不存在。㈡被告Ａ０７應
將附表3分割繼承登記、地上權登記及附表4編號2所示之繼承登記、地上權登記均塗銷；被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０
６、鄭仲欽、Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８應將附表4編號1所示之繼承登記、地上權登記均塗銷；被告鄭仲欽應將附表6編號3所示之讓與登記、地上權登記及附表4編號3所示之繼承登記、地上權登記均塗銷。㈢被告等應將如附表5所示之地上權登記塗銷。
⒉備位聲明一：㈠附表6所示之地上權應予終止。㈡被告Ａ０３、Ａ２１
、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲欽、王源水、Ａ１７、Ａ１８應辦理其被繼承人張鄭金木之繼承登記。㈢被告等應將附表6所示之地上權登記及前項繼承登記均塗銷。
⒊備位聲明二：㈠被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲欽、王
源水、Ａ１７、Ａ１８應辦理其被繼承人張鄭金木之繼承登記。㈡兩造間就系爭土地所登記地上權，請酌定存續期間自起訴狀繕本送達被告翌日起1年，並酌定期地租為每年128,960元。
㈢被告等應自起訴狀繕本送達日起至地上權期間屆滿，按年給付原告128,960元。
二、被告答辯：㈠被告鄭仲欽、Ａ０３、Ａ０６、Ａ０７部分：
⒈依早年土地登記簿之記載，系爭土地於38年4月21日完成土地
總登記時為訴外人葉太勇、葉太能二人共有，應有部分各為二分之一，惟查，葉太勇早已於3年7月10日過世，故系爭土地之所有權人於土地總登記當時僅有葉太能一人，與土地登記簿就系爭土地所有權人之記載情況不符，合先敘明。查，鄭芋與葉太能已達成地上權設定之合意，雙方並有繳納地租之約定，此觀諸鄭芋於聲請地上權設定登記時，於聲請書之「地租或利息」欄位記載「年 貳元五角」即明，故鄭芋已向土地所有權人訂有口頭之地上權契約，方能於系爭土地上建築系爭房屋作為住宅自住使用，更係因鄭芋有持續居住使用系爭房屋之事實，始能於35年10月1日完成初次戶籍登記。至37年間，葉太能因財務困難，遂詢問鄭芋是否優先承買系爭土地，鄭芋則委由其三名兒子張鄭金木、鄭福仁、鄭福義代為出面向葉太能購買系爭土地之全部，雙方並於37年12月11日簽訂渡賣盡根契約（即系爭土地之買賣契約書，下稱系爭買賣契約），葉太能並於同日出具收受前渡金（即預付款）之領收證予張鄭金木等三人，可見鄭芋與原土地所有權人葉太能於簽訂系爭買賣契約之前確已有地上權設定之意思表示合致，為考量使基地與地上之房屋合歸一人所有，始詢問鄭芋是否有意願購買系爭土地。
⒉又依臺灣省政府38年11月10日公布施行之「應行注意事項」
第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」可知建物基地使用人如已與基地所有權人有地上權定之合意，但基地所有權人拒不履行共同申請地上權設定登記，符合不能覓致義務人共同申請登記之事由，使用人即得備具相關文件，單獨聲請地上權登記。依鄭芋提出地上權登記聲請時所檢附之「土地登記保證書」已於「保證原因」項下載明「因地主拒絕不能蓋章」，為其以保證書作為證明書據之原因，並由里長李炳丁與鄰戶陳炎、鐘棋楠等人擔任保證人共同出具保證書，保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能出之實情，與35年土地登記規則第17條、第32條規定要件相符，足見鄭芋雖與葉太能間已達成地上權設定之合意，但因葉太能事後未能配合共同聲請地上權設定登記，已合於前開規定「不能覓致義務人共同申請登記」之理由，鄭芋自得依35年土地登記規則第17條規定單獨聲請系爭土地之地上權設定登記，系爭地上權登記自屬合法有效。
⒊原告雖以鄭芋已向葉太能買受系爭土地，自應向葉太能請求
移轉登記系爭土地之所有權，而無可能於買受後卻未移轉登記，再約定設定地上權之情事，與論理經驗法則未合云云。然鄭芋與原土地所有權人間既已達成地上權設定之合意，即使葉太能事後拒絕偕同辦理地上權設定登記，鄭芋依當時有效之土地登記規則第17條、第32條規定，仍符合單獨聲請地上權登記之要件，原告僅以地主未能配合鄭芋共同聲請地上權設定登記，遽為推論其等間並不存在於系爭土地設定地上權之合意云云，顯係將上述應予分別判斷之事項混為一談，要無足取。
⒋系爭房屋係由鄭芋興建並作為居住使用，足見系爭地上權設
定之目的係為使鄭芋及其子嗣得以在系爭土地上與建系爭房屋作為「起家厝」並合法居住使用。又系爭房屋主要建材為磚造，係作為一般住宅居住使用，且自完成興建以來，系爭房屋使用迄今仍結構良好、機能完善，被告等人及其後代持續居住於系爭房屋內，作為「起家厝」80餘年來，均未曾改變系爭房屋作為住家使用之目的，目前則由被告Ａ０７之胞弟即訴外人鄭志忠作為住宅居住其中，並無不堪使用之情形，地上權成立之目的依舊存在，核與民法第833條之1得終止地上權之要件不符。再依系爭鑑定書指出，一般房屋改建、修建整修工程後，可以延長原有耐用年數之一半，而系爭房屋經鑑定可耐用年限為46年，又系爭房屋認定改建、修建之部分僅限於屋頂、進出房屋之不鏽鋼門與鐵捲門，顯見系爭房屋之基、柱、屋架等結構均未有任何改變，亦未經拆除重建，又關於系爭房屋現況之屋面鋼板實係被告親屬於107年為經營腳踏車行才在原先之紅瓦屋頂增設一防漏水之金屬板屋頂，作為雨水引流之使用，惟原先之紅瓦屋頂並未拆除，自不涉及建築法第9條所定修建、改建之行為；又被告親屬既係於107年方為系爭房屋屋頂之整修，且迄今仍為被告等人及其後代家屬所居住使用，均有陸續為房屋之裝潢整修，則依鑑定書所述，一般房屋改建、修建整修工程後，可以延長原有耐用年數之一半，可證系爭房屋之可耐用年限至少應至 130年12月（即107年+23年）。又系爭房屋經歷多起超過規模7之大地震，均未有倒塌重建之情事，縱於鑑定當下，亦無存在任何結構安全之疑慮，系爭房屋應有足夠之耐震能力，且系爭房屋目前仍由被告親屬居住使用，勢必對房屋為相之整修維護，不致有因無人管理而殘破毀壞之情形，可證系爭房屋實際可耐用年限當比鑑定所認定之年限為長。
⒌原告請求酌定地上權存續期間自起訴狀繕本送達被告翌日起
一年，並酌定地租為每年128,960元，惟未說明其依據，自無可採。⒍況系爭地上權經新莊地政事務所依當時土地登記規則核准地
上權登記，且原土地所有權人於公告期滿並無異議，迨61年間系爭地上權因繼承而分別移轉登記與張鄭金木、鄭福仁及鄭福義取得，並由其等之後代持續居住使用系爭房屋迄今，足見原土地所有權人包括葉太勇、葉太能二人暨其繼承人葉三郎、賴葉秀英與林玉真三人，近80年之時間均未為主張系爭地上權有無效原因，或請求被告遷出系爭房屋、拆屋還地，遑論原告取得系爭土地所有權之前，均係由被告等地上權人繳納系爭土地之地價稅，地上權人並非長期無償使用系爭土地；原告亦明知被告等人長期使用系爭土地之事實，並有地上權登記，卻仍受讓取得系爭土地所有權，再提起本件訴訟，請求塗銷系爭地上權登記，顯有違反誠實信用原則，自應認其權利之行使已經失效。綜上，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８部分：被繼承人Ａ０８從未在系爭房屋居住
及使用，自不再對系爭地上權是否合法有效及是否繼續有效存在爭執，同意被告先位聲明之請求。
㈢被告Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為葉太勇、葉太能共有，應有部分各二分之一，惟葉太勇已於3年7月10日過世。
㈡坐落系爭土地上之系爭房屋，係鄭芋於28年間完成建造，35
年10月1日於系爭房屋完成初次戶籍登記，並於38年11月16日辦理系爭地上權設定登記，後於39年6月1日辦妥建物總登記。
㈢鄭芋於61年6月23日死亡，其於系爭土地之系爭地上權由張鄭
金木、鄭福仁、鄭福義三人於61年11月24日辦理繼承登記，權利範圍各三分之一，張鄭金木於80年6月29日死亡，繼承人為被告鄭仲欽、Ａ０３、張銘添、Ａ０６與Ａ０８，均未辦理繼承登記，鄭福仁於104年7月22日死亡，繼承人即被告Ａ０７已於104年10月14日辦理系爭土地之地上權分割繼承登記，鄭福義於109年3月6日死亡，繼承人有陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨、Ａ
１１、Ａ１２、Ａ０09，已辦理繼承登記，並將其地上權之權利移轉登記予被告鄭仲欽。目前系爭地上權之登記權利人為張鄭金木、被告Ａ０７及被告Ａ００4，權利範圍各三分之一。
四、法院之判斷：㈠先位之訴部分⒈按35年4月下旬起，台灣省即根據土地法及「台灣地籍釐正辦
法」、「台灣省土地權利憑證及換發權利書狀辦法」，就日據時期已辦竣不動產登記或未登記而經地籍測量登錄於土地台帳之公私有土地，開始辦理土地權利憑證繳驗申報，由縣市地政機關經過收件、審查、公告等法定程序後據以登記，編造土地登記總簿，並於36年7月起換發權利書狀，作為權利人之權利，以之視為土地法所定之土地總登記，而所謂臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書即屬不動產權利人依據前開辦法提出之申報資料，通稱為「總登記申報書」。查，依卷附新北市新莊地政事務所112年2月13日新上莊地登字第11258552097號函附之系爭土地及房屋之登記簿相關資料，可知葉太能曾於35年為辦理土地總登記而向地政機關提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見卷三第186頁），其上關於「土地之部」項目之「權利關係」欄記載「所有權人葉太能」、「權利關係人葉太勇」，關於「定著物之部」項目，則記載「形式材料台灣式平家」、「現在用途住宅」，並於「他項權利取得」欄記載「權利類別地上物權利」、「權利人姓名鄭芋」，而由葉太能於申報書申請人欄蓋印後提出申報在案，足見鄭芋就系爭土地上所興建系爭房屋，確已與原土地所有權人葉太能間達成設定地上權之合意，洵堪認定。
⒉次按35年土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及
義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」、第26條第1 項規定：「聲請登記應提出左列文件：一、聲請書。
二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」、臺灣省政府38年11月10日頒定臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項第1點規定「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記」，觀諸卷附新北市三重地政事務所109年11月10日新北莊地籍字第1096052671號函附鄭芋就系爭土地聲請地上權設定之他項權利登記聲請書，亦知鄭芋於38年辦理系爭地上權登記時是提出由里長、鄰戶具名之「土地登記保證書」，其上記載保證原因：「因地主拒絕不能蓋章」，保證事項：「本保證人保證後附乙張申報書所列權利確屬實在，如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時，本保證人願負賠償責任，概撤銷所領書狀並與保證人同受法律嚴厲之制裁」，且經地政機關審核通過後准予登記於系爭土地之土地登記簿，並發給他項權利證明書，自難謂該地上權之設定有未合於法定程式之情事。
⒊綜上，鄭芋既先與葉太能達成地上權設定之合意，再由鄭芋
依前開法令單獨聲請登記，系爭地上權之設定自與法令無違，原告主張系爭地上權之設定無效云云，並無可採。是以，原告依民法第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭地上權不存在，並請求被告塗銷附表3、4、5、6之繼承登記、讓與登記及地上權登記，為無理由。
㈡備位聲明一之第二項聲明及備位聲明二之第一項聲明部分：
⒈原告主被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲欽、王源水、Ａ１
７、Ａ１８為原登記地上權人張鄭金木之繼承人及再轉繼承人，然迄未辦理繼承登記等情，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、前開繼承系統表、除戶籍謄、戶籍謄本等件為證，且為被告未爭執，是此部分之事實足堪認定。
⒉按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。系爭土地原登記之地上權人張鄭金木已死亡，而其繼承人，迄今未辦理地上權之繼承登記，是原告依上開規定，於請求終止及塗銷系爭地上權，或酌定系爭地上權存續期間及酌定、給付地租時，一併請求被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲欽、王源水、Ａ１７、Ａ１８應辦理被繼承人鄭金木如附表6編號1所示地上權之繼承登記，為有理由，應予准許。
㈢備位聲明一之第一項、第二項聲明部分：⒈按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權。」、「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」，民法第832條、第841條分別定有明文，而民法第841條之立法理由為「地上權之標的物為土地，非工作物或竹木」，是建築物或其他工作物滅失者，除地上權別有消滅原因外，地上權人仍有以在該基地上有建築物或其他工作物為目的而使用該基地重行興建建築物或其他工作物之權。次按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833條之1亦有明定。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第162號裁判要旨參照）。
⒉查鄭芋於28年於系爭土地上興建系爭房屋，並與系爭土地所
有人葉太能成立地上權之合意後辦理地上權設定登記，已如前述，而系爭地上權之登記日期為38年11月16日、存續期限未約定，亦有系爭土地之土地登記謄本為證，且為兩造不爭執，應堪以信為真實。
⒊又系爭房屋為磚造平房，面積76平方公尺，有建築改良物登
記簿及建物登記第一類謄本（見卷三第179頁、卷一第59頁）在卷可憑，又系爭房屋經新北市建築師公會鑑定結果，可耐用之年限為46年，研判系爭房屋其所改建、修建之部分有屋頂、進出系爭房屋之不銹鋼門與鐵捲門，依其建築裝材料、隔間材料、機電照明設備等，依其新舊之狀態樣式等，研判應約於95年左右為最近一次整修，一般房屋改建、修建整修工程後，可以延長原有耐用年數之一半，因此，估計系爭房屋於不再改建、修建或結構補强時，依目前房屋狀況，研判可耐用年限為至118年12月，另就系爭房屋現況觀之，尚非屬建築法第81條「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，故研判系爭房屋未達不堪使用之狀態，但因系爭房屋山牆周圍並未設置有效連續之RC圈梁，故可研判系爭房屋有耐震疑應，系爭房屋於不再改建、修建或結構補强時，依目前房屋狀況，研判可耐用年限為至118年12月等情，有該公會113年7月30日新北市建師鑑字第409號鑑定報告書可佐，足認系爭房屋並無滅失或已不堪為通常使用之情事，再觀諸前開鑑定報告所附系爭房屋現場照片，可見系爭房屋仍屬可供居住使用之房屋。又地上權乃在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，該建築物之使用目的則非所問，原告並未舉證葉太能與鄭芋就系爭土地設定地上權之合意時，另有特別約定其上建築物即系爭房屋之使用目的不能併供為營業使用。準此，系爭地上權成立之目的即在系爭土地上興建建築物，而系爭房屋迄今既仍然存在，則本院斟酌系爭地上權成立之目的及系爭房屋之磚造建物仍可供居住使用等情，認原告主張應予終止系爭地上權，尚非可採。⒋綜上，原告依民法第833條之1請求終止系爭地上權，並依第7
67條第1項中段規定，請求被告將系爭地上權登記及繼承登記塗銷，為無理由，不應准許。
㈣備位聲明二之第二項、第三項聲明部分：
⒈原告請求定存續期間部分：
⑴按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。系爭地上權之存續期限未定，已如前述，是原告主張系爭地上權未定有期限，且自38年月11日16日登記起迄今已逾20年，請求依前開規定酌定存續期間，應屬可採。
⑵次按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土
地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間。法院依此規定，以形成之訴變更原物權之內容，縱然建築物仍得使用，尚非不得酌定存續期間，且定存續期間時，非僅衡量建築物之使用年限，應兼顧土地所有人就土地之完整利用。本院審酌系爭房屋於不再改建、修建或結構補强時，依目前房屋狀況，可耐用年限為至118年12月，及系爭地上權成立迄今已逾76年，對系爭土地所有權人使用系爭土地之權益確有影響，認系爭地上權之存續期間應至118年12月31日止，可妥適衡平地上權人及土地所有權人之權利，核屬適當。原告主張應定存續期間為起訴狀繕本送達翌日起1年，尚非適宜，委不足採。被告雖抗辯系爭房屋之最近一次整修為107年，可耐用年數至少應至130年12月云云，並聲請傳喚其親屬劉金順為證人，惟被告並未先提出整修之工程單據為證，尚難認此待證事實確屬證人劉金順之親身經歷，自無傳喚必要，被告抗辯，亦無可採。
⒉原告請求酌定地租並據以請求給付地租部分：
⑴按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得
預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。原告主張其每年負擔之地價稅即自106年起繳納16,377元，而被告無償使用系爭土地，顯不符公平義，故請求酌定地租為每年128,960元（系爭土地面積×申報地價×8%），並自起訴後及系爭地上權存續期間內，每年給付原告128,960元等語，參酌系爭土地之土地登記簿所登記之系爭地上權利息或地租為「空白」（見卷三第177頁），且由葉太能為辦理土地總登記向地政機關所提出之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書上，其中關於「定著物之部」項目之「他項權利取得」欄僅記載「權利類別地上物權利」、「權利人姓名鄭芋」，地上權取得代價欄則為空白，復參以被告亦未提出曾繳納地租之證據，自難僅以鄭芋單獨聲請地上權設定時於他項權利登記聲請書上片面填載「地租或利息年貳元五角」，遽謂系爭地上權係有約定地租。是以，原告主張系爭地上權並無約定租金，洵堪採信。
⑵又系爭房屋占用系爭土地之面積為76平方公尺，系爭土地於
人 109年度之公告現值為125,000元（見卷一第51、55頁），依此換算系爭房屋占用部分之土地價值即高達9,500,000元（計算式：125,000元×76＝9,500,000元），而系爭房屋已無償使用系爭土地長達約76年，是如仍由被告繼續無償使用，不需繳納地租，亦無繳納地價稅，仍可本於系爭地上權以系爭房屋繼續為使用、收益，對原告顯失公平，應非系爭地上權登記時所能預料。故原告依前開規定請求法院酌定自起訴狀繕本送達日110年1月7日（即送達最後一位被告之日，見卷一第227、233、235頁）起之地租，應屬有據。
⑶職是，茲審酌系爭土地位於新北市新莊區新莊路之市區，並
參酌系爭土地於起訴時之109年1月申報地價為每平方公尺20,000元，有土地登記第一類謄本可稽（見卷一第51、55頁），系爭房屋為一樓磚造平房，可供住宅及營業使用，及被告利用系爭房屋占用系爭土地之可能經濟價值與所受利益等一切情狀，認以系爭土地當年度申報地價年息8%計付地租為適當，並應按系爭房屋之面積計算，爰酌定地租為每年121,600元（即20,000元×76平方公尺×8%＝121,600元）。是原告合併提起形成之訴及給付之訴，請求酌定系爭地上權自110年1月7日起至存續期間屆滿止之每年地租121,600元，並請求被告按年如數給付該地租，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。
㈤原告行使權利，並無違反誠信之處，亦無權利失效原則之適用：
⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148
條2項所明定，而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則，旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義。
⒉系爭土地上之地上權未定有期限，成立迄今已逾76年，已妨
害系爭土地所有權之行使，原告依前開規定請求法院酌定系爭地上權存續期間及地租，乃基於法律規定，核屬權利之正當行使，並無違反公共利益，縱使影響被告現時使用之利益，亦為法律平衡土地所有人與地上權人利益之當然結果，不生違背誠信原則之問題，且被告亦舉證系爭土地原所有人除單純沈默外，尚有何其他具體舉動或特別情事，足使被告信賴其不行使系爭土地相關權利，自不得以系爭土地原所有人單純未行使權利，即遽認其有使被告誤認或信賴已拋棄權利之事實，亦無適用權利失效原則之餘地。
㈥從而，原告備位請求⑴被告Ａ０３、Ａ２１、Ａ１９、Ａ２０、Ａ０６、鄭仲
欽、王源水、Ａ１７、Ａ１８應辦理被繼承人張鄭金木如附表6編號1所示地上權之繼承登記，⑵定系爭地上權之存續期間至118年12月31日止，及自110年1月7日起至系爭地上權存續期間屆滿止之每年地租121,600元，被告並應按年給付原告121,600元之地上權租金，為有理由，應予准許；原告先位之訴、備位之訴逾上開部分之其餘請求，為無理由，應予駁回。又原告上開請求係變更地上權原有內容之形成之訴，本院就該地上權所定存續期間及地租數額，屬法院裁量權行使之範疇，不受原告聲明之拘束，附此敘明。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨
攻擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一贅列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
民事第七庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
書記官 郭于溱