臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第2040號原 告 胡清娥訴訟代理人 施嘉鎮律師複 代理人 林佳臻律師被 告 楊焙發訴訟代理人 張立民律師
林修平律師王姿茜律師吳存富律師史庭竹律師黃筑瑄律師上列當事人間請求返還共有物等事件，經本院於民國109 年11月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○○○號建物頂樓，如新北市新莊地政事務所複丈日期民國一百零九年六月五日之土地複丈成果圖（即附圖）所示暫編地號85⑴及85⑵部分面積五二點一七平方公尺之頂樓增建物拆除，並將上開增建物占用之頂樓平臺回復原狀後，騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟零伍拾壹元，及自民國一百零九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零九年四月一日起至返還第一項所示頂樓平臺之日止，按月給付原告新臺幣壹仟玖佰貳拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾捌萬貳仟參佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬壹仟零伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項就已到期部分，由原告各期以新臺幣柒佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如各期以新臺幣壹仟玖佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。又民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，原聲明請求：「㈠被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號建物（下稱系爭公寓）頂樓平台增建物拆除，並將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）127,719 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告2,210 元。」等語，有原告之民事起訴暨聲請調查證據狀可佐（見本院109 年度重簡調字第8 號卷〈下稱重簡調卷〉第11頁）；嗣於本院審理時變更聲明為：「㈠被告應將系爭公寓頂樓平台上，如附圖所示暫編地號85⑴及85⑵部分，面積合計52.17 平方公尺之增建物（下稱系爭頂樓增建物）拆除，並將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告111,051 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,922 元。」等語，有原告之民事變更訴之聲明狀可參（見本院卷第31至32頁）。經核原告上開第1 項變更聲明部分，僅係就原聲明為更正事實及法律上陳述，非訴之變更；第2 、3 項變更聲明部分，係屬縮減應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造為坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，又原告為系爭公寓2 樓之所有權人，被告則系爭公寓4 樓之所有權人。被告未經原告及其他共有人同意，約於97年間，於系爭公寓頂樓平台搭建違章建築（即系爭頂樓增建物排除其他區分所有權人使用頂樓平台之權利，無法律上原因，無權占有系爭公寓頂樓平台迄今，故被告應將無權占有系爭頂樓平台之部分返還予原告與其他共有人。又被告因無權占有系爭公寓頂樓平台如附圖所示面積
52.17 平方公尺，享有相當於租金之利益，致原告受有同額損害，自應負不當得利之責任。而系爭土地於104 年申報地價為每平方公尺25,120元，105 、106 年為每平方公尺36,000元，107 、108 年為每平方公尺35,520元，109 年為每平方公尺35,360元。又系爭增建物鄰近學校，交通便利且生活機能完善。是原告請求相當於租金之不當得利，以土地申報總價額年息百分之5 計算。又原告就系爭土地之應有部分為
4 分之1 ，準此，原告主張5 年相當於租金之不當得利為：
104 年度12,970元（計算式：52.17 ㎡×25,120元×5%×289/365 年×應有部分1/4 ≒12,970元）、105 年度：23,477
元 （計算式：52.17 ㎡×36,000元×5%×1 年×應有部分1/ 4＝23,477元）、106 年度23,477元（計算式：52.17 ㎡×36,000元×5%×1 年×應有部分1/4 ＝23,477元）、107年度23,163元（計算式：52.17 ㎡平方公尺×35,520元×5%×1 年×應有部分1/4 ＝23,163元）、108 年度23,163元（計算式：52.17 ㎡×35,520元×5%×1 年×應有部分1/4 ＝23,163元）、109 年度4,801 元（計算式：52.17 ㎡×35,360元×5%×76 /365 年×應有部分1/4 ≒4,801 元），合計111,051 元。另被告仍繼續無權占有系爭公寓頂樓平台如附圖所示面積，是被告於返還系爭公寓頂樓平台與全體共有人止，亦應並按月給付原告相當於租金之不當得利1,922 元（計算式：52.17 ㎡×35,360元×5%×1/12×1/4 ≒1,922 元）。為此，爰依民法第767 條及第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭頂樓增建物拆除，並將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告111,051 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,922 元。㈣原告並願擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓興建銷售時，建商即曾與各承購戶約定，系爭公寓頂樓平台由4 樓承購戶所使用，又如訴外人楊雅惠於96年9 月17日購買新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之房地（下稱101 號3 樓房地）時，訴外人即仲介李有成亦曾多次向揚雅惠強調，系爭公寓及101 號3 樓房地之頂樓均為各該公寓之4 樓住戶所使用，101 號3 樓房地之買賣契約亦註明：「本案若有頂樓、一樓前後院空地增建者，買方願依原住戶間協議或使用習慣承受」等語，是系爭公寓各共有人間就系爭公寓頂樓平台之使用，已有默示分管契約存在。被告於84年4 月7 日買受系爭公寓4 樓房屋後，即於系爭公寓頂樓平台加蓋系爭增建物。且被告於買受系爭公寓4 樓房屋隔年即85年時，則已開始繳納系爭增建物之房屋稅，迄今長達25年，並為原告與其他共有人所知悉，又其等亦長達數十年，均未干涉且容忍被告持續使用管理系爭公寓頂樓平台，並增建建物，亦足見原告與其餘共有人已與被告達成默示分管協議。再者，約於84年時，原告係從事室內裝潢工作，而被告曾向原告討論系爭公寓4 樓房屋及系爭頂樓增建物之內部裝修問題。嗣後，由原告承攬系爭公寓4 樓房屋之房間木地板、內部天花板之裝修，並由原告協助聯繫訴外人林大明為系爭頂樓增建物之油漆工程，是原告早已知悉被告於系爭公寓頂樓平台增建建物，甚且協助被告裝潢系爭頂樓增建物內部，故原告已非單純沈默，兩造間亦已達成默示分管協議。縱認被告係無權占有系爭公寓頂樓平台，惟原告早已於84年即知悉被告於系爭公寓頂樓上增建建物，並作為住家使用，已如前述，則卻於逾25年，始對被告主張權利，足使被告陷入窘境而對被告之居住自由安寧造成妨礙，有違事理之衡平，依照權利失效理論（最高法院104 年度台上字第1844號判決意旨參照），原告之主張亦應為無理由。從而，被告於系爭公寓頂樓平台搭建系爭頂樓增建物，並非無權占有，亦非屬無法律上原因受有利益等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、本院得心證理由：查原告主張：：其為系爭公寓2 樓之所有權人，被告則系爭公寓4 樓之所有權人，兩造並為系爭土地之共有人，應有部分各4 分之1 ，又如附圖所示系爭增建物（面積52.17 平方公尺；計算式：49.70 ㎡＋2.47㎡＝52.17 ㎡）為被告所興建等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本、系爭公寓1 至4 樓建物登記第一類謄本佐卷可考（見重簡調卷第25至34頁），復經本院會同新北市新莊地政事務所到場勘驗測量屬實，亦有本院履勘筆錄、現場拍攝照片及上開地政事務所製作之土地複丈成果圖等件在卷可證（見重簡調卷第105至111 、117 頁），應堪予認定。原告復主張：被告於上開時地侵害伊之所有權，爰依民法第767 條及第179 條規定，請求被告返還系爭頂樓平台予全體共有人，並給付相當於租金之不當得利；被告則否認有無權占有等情事，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭公寓共有部分之共有人，就其頂樓平台是否有分管契約？㈡原告有無權利濫用？㈢倘無分管契約，且無權利濫用，原告主張被告應給付相當於租金之不當得利，有無理由？又相當於租金之不當得利數額應為多少？茲分述如下：
㈠系爭公寓共有部分之共有人，就其頂樓平台是否有分管契約
？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項、第
821 條分別定有明文。次按同法第818 條規定，係指各共有人得就共有物全部於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院55年台上字第1949號、62年台上字第1803號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已證明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。所謂占有之正當權源，其情形無非基於物權或基於債權而占有，前者如基於地上權、質權而占有他人之不動產、動產；後者如基於買賣、租賃、使用借貸而受交付者，得對出租人、貸與人主張有權占有等類是。
⒉被告辯稱：系爭公寓興建銷售時，建商即曾與各承購戶約定
，系爭公寓頂樓平台由4 樓承購戶所使用，此情並為各共有所知悉，而各共有人亦未曾為反對意思，是各共有人間就系爭公寓頂樓平台之使用，已有默示分管契約存在；且原告亦曾協助被告裝潢系爭增建物，是原告亦非單純沈默，兩造間亦已達成默示分管協議云云，固提出85年12月30日臺北縣稅捐稽徵處新莊分處北縣稅莊㈡字第101176函、訴外人楊雅惠與邵筑台間不動產賣賣契約書暨相關資料等件為證（見重簡調卷第89、本院卷第57至125 頁）。惟上開新莊分處函文僅足證明系爭增建物大致於何時存在，及納稅義務人為何人等情，並無從據以認定兩造間就系爭頂樓有分管契約存在。另觀諸上開不動產買賣契約書暨相關資料，其上固有記載：「本案若有頂樓、一樓前後院空地增建者，買方願依原住戶間協議或使用習慣承受。」等語，有該買賣契約書可佐（見本院卷第103 頁），惟經核該不動產契約書買賣標的之房屋門牌號碼為：新北市○○區○○路○○○ 號3 樓（舊址：新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ ○○ 號；見本院卷第61頁），顯與本件系爭公寓分屬不同標的，自不足單獨證明系爭公寓之分管使用情況。又被告雖有聲請傳喚林大明到庭作證其是否曾幫被告施作系爭增建物油漆工程等節，然林大明於109 年
9 月16日具狀向本院表示，因年代久遠，對於上情已無特別印象等語（見本院卷第49頁），可認本件已無傳喚林大明到庭作證之必要。再者，依前述說明，所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之被上訴人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。亦即，被告就原告究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知原告及其他共有人有同意被告使用系爭公寓頂樓平台共有部分之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑原告遲未訴請被告拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論原告有何默示同意被告占用系爭公寓頂樓平台共有部分而有分管之協議。另共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，固有最高法院99年度台上字第2278號、83年度台上字第1377號裁判意旨可稽，然本件被告並未證明與其他共有人間就系爭公寓頂樓平台，業經劃定使用範圍，並有各自占有管領之部分，即與上開判決所認定之事實尚有不同，自不得比附援引而認定兩造間已有默示之分管協議。
⒊基上，被告並未提出資為證明其與各住戶就系爭公寓頂樓平
台另訂立分管契約，則其抗辯就系爭公寓頂樓平台共有部分，已訂有分管契約之事實，即難採信。
㈡原告有無權利濫用？⒈按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。次按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。是權利失效理論係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院103 年度台上字第854 號判決參照）。
⒉經查，被告確有無權占有系爭公寓頂樓平台如附圖所示暫編
地號85⑴、85⑵面積52.17 平方公尺，已如前述。原告訴請被告回復原狀，乃原告行使所有權之權能，縱影響被告現實使用該不動產之利益，要屬無權占用系爭公寓頂樓平台之被告，遭所有權人即原告依法主張權利時，應接受面對之當然結果。又被告抗辯：原告於84年間即知悉被告於系爭公寓頂樓上增建建物，並作為住家使用，本件有權利失效理論適用云云。縱使，原告長期間未曾行使權利，惟基於所有權之請求，依司法院大法官會議第107 、164 號解釋意旨，對於已登記之不動產，本無時效消滅之適用，即本於所有權請求時，法安定性與所有權人之利益衡量，應以所有權人之利益為優先。而權利失效理論依上開說明，既係時效制度之特別規範理論，則自應於有時效制度之範疇方有適用，故已登記之不動產所有權人，基於所有權之請求，難認有權利失效理論之適用。況被告未舉證原告曾有放棄行使權利之意思表示，使其確信原告不行使權利，則原告或因不知有此權利，或因其他因素考量，在處分權主義許可範圍內行使權利，難認有何違反誠信原則而權利失效情事。再者，被告亦未提出其他足以佐證原告如何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之證據，難謂原告主觀上係以損害他人為主要目的，而構成權利濫用。基此，被告前開抗辯，尚非可採。
⒊從而，被告既未能舉證證明，其就系爭公寓頂樓平台有專用
權利，即屬無權占有，原告依民法第767 條第1 項、第821條規定請求被告將系爭頂樓增建物拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，即屬有據。
㈢原告主張被告應給付相當於租金之不當得利，有無理由？又
相當於租金之不當得利數額應為多少？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第
179 條、第181 條但書分別定有明文。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104 年度台上第715 號判決意旨參照）。即無權占用他人房屋或土地者，依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人受有無法使用收益之損害，房屋或土地所有權人得請求占用人返還該利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。所謂相當於租金之利益，係指因其本質上並非合法契約下所稱之租金，而僅係因占有人使用收益之結果，致所有人無法將之出租而收取租金，形同占有人受有相當於租金之利益，所有人則受有相當於租金之損害，故於認定占有人應返還之利益時，得以若占有人以承租方式占有使用時所應支出之租金為依據。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額，惟公有土地，則以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10﹪最高額（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照）。復按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明定。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5 次民庭庭推總會決定參照）。
⒉本件被告無權占有系爭公寓頂樓平台如附圖所示暫編地號85
⑴、85⑵面積52.17 平方公尺，且本件未見原告有違反誠信原則，而權利濫用之事實，已如前述。被告既因無權占用系爭公寓頂樓平台而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。經查，本件被告占用系爭公寓頂樓平台，迄今仍無拆除占用部分之系爭增建物，返還占用部分之意，顯有繼續占用之虞，足見原告自有預為請求之必要，故原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予返還，核無不合。其次，被告無權占用系爭公寓頂樓平台面積為52.17 平方公尺，業如前述。又原告係於109 年3 月16日向本院提起訴訟，有本院收狀戳可參（見重簡調卷第11頁），則原告請求被告應自起訴日（
109 年3 月16日）前1 日回溯5 年內之104 年3 月17日起，至將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人之日止，均按月給付相當於租金之不當得利，應屬有據。
⒊本院審酌系爭公寓頂樓平台坐落位置、工商業發展程度及生
活機能程度，併考量被告無權占附圖暫編地號85⑴、85⑵部分之使用情形等一切情狀，認被告無權占有附圖暫編地號85
⑴、85⑵部分致原告所受損害，應以系爭土地之申報地價年息百分之5 計算為合理適當。查，系爭公寓之基地即系爭土地104 年1 月之土地公告地價為每平方公尺31,400元；105年1 月、106 年1 月均為每平方公尺45,000元；107 年1 月、108 年1 月均為每平方公尺44,400元，業據原告提出系爭土地公告地價網頁資料為證（見重簡調卷第49至50頁）。又公告地價並不當然等於申報地價，即公告地價僅係作為土地所有權人申報地價之依據，此觀平均地權條例第16條規定即明。申言之，申報地價為國家機關課徵地價稅之計算基礎（平均地權條例第17條第1 項規定參照），衡以一般社會常情，尚難想像一般人民，將以公告地價百分之80以上之數額為地價之申報，而被以較高之地價為地價稅之計算，且公告地價百分之80之數額亦為土地所有權人未申報地價時之法定地價。是原告主張系爭土地於104 年間之申報地價為每平方公尺25,120元（計算式：31,4 00 元×0.8 ＝25,120元）、於
105 、106 年間之申報地價均為每平方公尺36,000元（計算式：45,000元×0.8 ＝36,000元）、於107 、108 年間之申報地價均為每平方公尺35,520元（計算式：44,400元×0.8＝35,520元），應為可採。又原告主張109 年間之申報地價均為每平方公尺35,360元，則業據原告提出系爭土地謄本在卷可佐（見重簡調卷第25頁）。而原告於系爭土地權利範圍為4 分之1 乙節，已如前述。依此計算，原告於104 年3 月17日至109 年3 月16日期間，得向被告請求相當於租金之不當得利金額為111,096 元【計算式：104 年3 月17日至12月31日期間部分：申報地價25,120元×52.17 平方公尺×1/4權利×5%×290/365 年＝13,015元，元以下四捨五入）＋（
105 、106 年間部分：申報地價36,000元×52.17 平方公尺×1/ 4權利×5%×2 年＝46,953元）＋（107 、108 年間部分：申報地價35,520元×52.17 平方公尺×1/4 權利×5%×
2 年＝46,327元，元以下四捨五入）＋（109 年1 月1 日至
3 月16日期間部分：申報地價35,360元×52.17 平方公尺×1/4 權利×5%×76/365年＝4,801 元，元以下四捨五入）＝111,096 元】，而原告僅請求111,051 元，即有理由。另本件民事起狀繕本係於109 年3 月31日送達被告之情，有本院送達證書附卷可參（見重簡調卷第59頁），則原告請求被告應自109 年4 月1 日起，至騰空返還系爭公寓頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,922 元（計算式：109 年申報地價35,360元×52.17 平方公尺×1/4 權利×5%÷12月＝1,922 元，元以下四捨五入），亦有理由。
四、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」民法第229 條第2 項、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查原告請求被告給付111,051 元部分，係以支付金錢為標的，經原告向本院提起本件訴訟，本件民事起狀繕本業於109 年3 月31日送達被告等情，業如前述，被告迄未給付，應負遲延責任。則原告請求被告給付自民事起訴狀繕本送達翌日即109 年4 月
1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，被告既無權占用系爭公寓頂樓，且原告並無權利濫用，則原告自得依民法第767 條、第179 條、第821 條規定，請求被告拆除無權占有部分，將占有部分返還予原告及其他共有人，並給付相當租金之不當得利。從而，原告請求被告拆除如附圖暫編地號85⑴及85⑵部分所示地上物後，返還占有之系爭公寓頂樓平台，並應給付原告相當於租金之不當得利111,051 元，及自109 年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及自109 年4 月1 日起，至騰空返還系爭公寓頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,922 元部分，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 許清秋附圖