臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第3406號原 告 周宗賢（即周進益之承受訴訟人）訴訟代理人 朱政勳律師被 告 邱如華訴訟代理人 湯其瑋律師被 告 周士勤上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表編號一、二所示之抵押權一不存在。
被告邱如華應將如附表編號一、二所示抵押權一之登記予以塗銷。
確認如附表編號一、二所示之抵押權二及其所擔保之債權不存在。
被告周士勤應將如附表編號一、二所示抵押權二之登記予以塗銷。
本院一一○年度司執字第一○三一○九號拍賣抵押物強制執行程序，及一○九年度司執字第一四八六六一號拍賣抵押物強制執行程序中被告周士勤聲請參與分配之部分，均予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」。「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟」，此為民事訴訟法第168條、第175條所明定。又按「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，民法第1215條第1項、第2項、第1216條定有明文。是以，當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權，就關於與遺囑有關之遺產訴訟，即無訴訟實施權，其聲明承受訴訟，已非法之所許，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之，此有最高法院46年度台上字第236號民事裁定意旨可據。惟遺囑執行人有管理遺產之權限，應以與遺囑有關者為限，逾遺囑範圍之遺產，其管理處分及訴訟實施權並不歸屬於遺囑執行人，仍應歸屬於繼承人，此亦有最高法院91年度台上字第786號、102年度台上字第392號民事判決意旨可參。查本件起訴時之原告周進益已於民國109年12月21日死亡，有周進益之戶籍謄本1份附卷可參（見本院109年度訴字第3406號卷，下稱本院卷，第183頁）。
而其於死亡前，曾於109年12月8日在臺灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗處，請求公證遺囑，該遺囑內容並記載就系爭土地全部由周進益之次子周宗賢繼承，且指定周宗賢為遺囑執行人，有原告所提出之公證書（含公證遺囑）可稽（見本院卷第321頁至339頁），可認周宗賢確為周進益就系爭土地之遺囑執行人，周進益之其他繼承人（包括周弘澤【原名周郁富】、周陳雪玉、周淑貞等人）就系爭土地即喪失其管理及處分權，其等關於系爭土地之本案訴訟，即無訴訟實施權，無從聲明承受訴訟。是周宗賢於110年4月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第181頁），即屬有據，應予准許（以下為免混淆，即稱已歿之原告為周進益，並稱承受訴訟人周宗賢為原告，一併敘明）。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時僅列邱如華為被告，聲明請求：㈠被告應將原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），權利範圍均為10000分之1840，於106年新北市樹林地政事務所收件（樹資字第094340號），登記日期為106年8月18日，擔保債權金額為最高限額新臺幣（下同）500萬元，擔保債權確定日期為126年8月16日之抵押權（抵押權內容詳如附表所示，下稱系爭抵押權一）登記，予以塗銷（見本院卷第11頁）。嗣於110年8月31日具狀追加周士勤為被告，並變更及追加聲明為：㈠確認系爭抵押權一及所擔保之債權均不存在。㈡被告邱如華應將系爭抵押權一之登記予以塗銷。㈢確認被告周士勤就系爭土地，於107年新北市板橋地政事務所收件（板樹登字第011780號），登記日期為107年4月24日，擔保債權金額為最高限額600萬元，擔保債權確定日期為117年4月19日之抵押權（抵押權內容詳如附表所示，下稱系爭抵押權二）及其所擔保之債權均不存在。㈣被告周士勤應將系爭抵押權二之登記予以塗銷。㈤本院110年度司執字第103109號及109年度司執字第148661號拍賣抵押物強制執行程序中被告周士勤聲明參與分配之部分，均予撤銷（見本院卷第287頁至288頁）；再於110年12月1日言詞辯論期日，當庭言詞撤回追加狀聲明第一項後段關於確認抵押權所擔保之債權不存在之部分（見本院卷第506頁）。本院審酌系爭抵押權一及二（下合稱系爭抵押權，分仍稱其編號）抵押物均係系爭土地，且主要爭點即周進益是否授予周弘澤代理權以辦理抵押權登記有其共通性（詳後述），請求塗銷抵押權登記、撤銷強制執行程序之利益在社會生活上可認有所關連性，事實及證據資料亦可期待互相利用及比對，倘一併審理、判決應有統一解決紛爭及追求訴訟經濟之實益，而可認與原先訴之聲明為同一基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，或係未變更訴訟標的法律關係，而減縮或擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度台上字第2429號判決意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權均經他人偽造周進益之簽名申請印鑑證明書，並據以無權代理申請抵押權設立登記，該等抵押權即不存在，另系爭抵押權二擔保之債權，亦因借款契約書上周進益簽名係遭偽簽而不存在，惟為被告所否認，是兩造對於系爭抵押權一、二，及系爭抵押權二所擔保之債權是否存在有所爭執，故使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，揆諸前揭判決意旨，應認原告有受確認判決之法律上利益。
四、被告周士勤經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地原為訴外人即原告之父周進益所有，訴外人即原告之兄周弘澤（原名周郁富）前分別於於106年8月17日、107年4月20日，未經原告同意、授權，逕以原告代理人之名義，並同時雙方代理為被告邱如華、周士勤等2人之受託代理人，分別向樹林、板橋地政事務所送件申請為系爭抵押權登記。原告為周進益之二子，長年旅居於加拿大，近日返台發現系爭土地遭虛設系爭抵押權之可疑情事，相詢於周進益後，乃驚悉周進益根本不認識被告，更無委託周弘澤辦理系爭抵押權之設定，周進益亦無擔任周弘澤借款契約連帶債務人之意思，應係周弘澤在外經商失敗，需錢孔急，因而擅自取走、保管周進益之身分證、印鑑章、存摺及系爭土地所有權狀所致。系爭抵押權既係未經周進益授權之無權代理行為、違反書面授權之要式性要求、違反雙方代理禁止規定等情事之違法設定，更經周進益明確拒絕承認，依民法第170條第1項規定對周進益即不生效力，原告現為包含系爭土地在內之遺囑執行人，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權一不存在。㈡被告邱如華應將系爭抵押權一之登記予以塗銷。㈢確認系爭抵押權二及其所擔保之債權均不存在。㈣被告周士勤應將系爭抵押權二之登記予以塗銷。㈤本院110年度司執字第103109號拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭執行程序一）及109年度司執字第148661號拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭執行程序二）中被告周士勤聲明參與分配之部分，均予撤銷。
二、被告邱如華則以：系爭土地設定系爭抵押權一時，有提出擔保人即被繼承人周進益之身分證、土地權狀、印鑑章及印鑑證明在案，則系爭抵押權設定一所附之印鑑章與印鑑證明既為同一，且印鑑證明具有公文書性質，縱認周進益之印鑑證明嗣後有所變更，惟其並未就系爭抵押權一設定所附之印鑑章與印鑑證明提出異議，又辦理印鑑變更並非代表舊款印鑑證明當然失效，系爭抵押權一設定所附之舊款印鑑證明，其核發過程既無偽造或虛偽之不實情事，應仍屬有效、真正之公文書，被告邱如華為善意第三人，縱認系爭抵押權一有無權代理之情狀，仍應有民法表見代理之適用。再者，系爭抵押權登記之申請書既已於「委任關係」一欄載明委託周弘澤代理，則其設定並無違反書面授權之要式性要求等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告周士勤經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、查系爭土地於58年6月12日以分割轉載為原因，登記周進益為所有權人，權利範圍均為10000分之1840，並分別於106年8月18日設定系爭抵押權一予被告邱如華、107年4月24日設定系爭抵押權二予被告周士勤，上開二抵押權均係由周弘澤以周進益之代理人身分辦理；嗣被告邱如華向本院聲請就系爭土地予以強制執行，經本院以110年度司執字第103109號受理在案，及被告周士勤另聲請在本院109年度司執字第148661號強制執行程序中參予分配等節，有系爭土地登記公務用謄本、抵押權登記資料、本院民事執行處函文及卷證資料等在卷可考（見本院卷第129頁至144頁、293頁至308頁、343頁、363頁、365頁、379頁、399頁、401頁、439頁至449頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、本院之判斷：原告主張系爭抵押權均係未經系爭土地所有權人周進益之同意下所設定，其為系爭土地之遺囑執行人，得請求被告塗銷系爭抵押權以排除侵害等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠周進益有無授予周弘澤代理權以辦理系爭抵押權設定？㈡倘無，周進益應否負表見代理人之責？㈢原告得否請求確認系爭抵押權一不存在，及確認系爭抵押權二及其所擔保之債權不存在，並請求被告2人分別塗銷系爭抵押權一、二之抵押權登記？㈣原告請求撤銷系爭執行程序一及系爭執行程序二中被告周士勤聲明參與分配之部分，是否有理由？茲分別判斷如下：
㈠周進益並無授予周弘澤代理權以辦理系爭抵押權設定：
⒈系爭抵押權一部分：
⑴按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。上訴人主張系爭抵押權之設立登記非其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認該抵押權及債權法律關係不存在，即應由主張該抵押權及債權存在之被告即被上訴人負舉證責任。」，最高法院104年度台上字第363號判決意旨可資參照。準此，原告主張周進益並未授與代理權予周弘澤，而否認系爭抵押權一之存在，既為被告邱如華所爭執，即應由被告邱如華就系爭抵押權之存在負舉證責任。
⑵查周進益本人於105 年11月23日向新北市樹林戶政事務所申
請印鑑登記，嗣周弘澤於106 年2 月3 日持形式上為周進益於同日所出具之委任書（下稱系爭委任書），代理周進益申請上開印鑑之印鑑證明後，由周弘澤於106年8月17日持該印鑑證明及周進益之身分證件，主張為周進益之代理人，而將系爭土地設定系爭抵押權一予被告邱如華等事實，有卷附印鑑證明申請書、委任書、系爭抵押權一之設定登記資料等件在卷可憑（見本院卷第33頁至36頁、129頁至137頁）。惟系爭委任書上「周進益」簽名，業經周進益否認為其所簽，而該簽名復於另案臺灣桃園地方法院109年度訴字第1089號民事事件審理中，送請法務部調查局（下稱調查局）與不爭執為周進益真實簽名文書者加以鑑定比對，經調查局以110年1月11日調科貳字第11003100050號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書回覆，鑑定結果略以：甲2類筆跡（即系爭委任書原本上之周進益簽名筆跡）與乙類筆跡（即其他無爭執文件上之周進益簽名筆跡）筆劃特徵不同等語（見本院卷第225頁至227頁），足認系爭委任書上關於「周進益」之簽名，非周進益本人所為，被告邱如華復未提出證據，以證明周進益有授權他人簽署系爭委任書上之「周進益」簽名，自難以周弘澤持系爭委任書所申請之印鑑證明，做為周進益有授與代理權設定系爭抵押權一之證明，而論斷周進益確已授予周弘澤代理權以辦理系爭抵押權一之設定，則周弘澤辦理系爭抵押權一設定之行為，要屬無權代理。
⑶被告邱如華雖以：周弘澤持之辦理系爭抵押權一之印鑑證明
為合法有效之公文書，應屬有權代理云云置辯。按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文，惟本件兩造間有爭議者，並非系爭抵押權一設定時所附之印鑑證明本身是否真正，而係在於該印鑑證明申請之來源即系爭委任書之真正，且該委任書縱或因私人提出而經主管機關收受編入檔卷，而具備公文書之性質（最高法院78年度台上字第681號判決意旨參照），然系爭委任書業經鑑定而足認定非屬真正，則持該委任書所申請之印鑑證明，自不得用以證明周弘澤已受周進益授權辦理系爭抵押權一之設定，仍無法認為周弘澤係屬有權代理。至被告邱如華另辯稱：周進益有另將106年4月25日申請變更之新印鑑章授權予周弘澤使用，足見無論新舊印鑑章周進益均有授權給周弘澤使用云云，然查，本院並未以系爭抵押權一之設定係使用變更前之印鑑章，作為判斷系爭抵押權一設定屬無權代理之理由，況被告邱如華所提出之周進益107年2月2日、同年6月15日、20日授權書、委任書等件（見本院卷第163頁、165頁、171頁），其作成已在系爭抵押權一106年8月18日設定登記之後，且與本案系爭抵押權一部分所爭執者為不同事實，況被告邱如華所稱周進益有授權周弘澤使用新印鑑章云云，經本院審酌後亦難憑採（詳後述），仍無從執此推認周進益有授與代理權予周弘澤辦理系爭抵押權一設定登記，而為對被告邱如華有利之認定。
⒉系爭抵押權二部分：
查原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之本票、借款契約書（兼作借據）、系爭抵押權二他項權利證明書及系爭抵押權二登記資料等件可稽（見本院卷第297頁至308頁），並有本院職權所調取之系爭抵押權二申請登記書影檔1份可佐（見本院卷第437頁至449頁），而觀諸該等文件之記載，周進益本人於106 年4月25日向新北市樹林戶政事務所申請印鑑登記，嗣周弘澤於107 年2 月2 日持形式上為周進益於同日所出具之授權書（下稱系爭授權書），代理周進益申請上開印鑑之印鑑證明後，由周弘澤於107年4月20日持該印鑑證明及周進益之身分證件，主張為周進益之代理人，而將系爭土地設定系爭抵押權二予被告周士勤。然該授權書（見本院卷第40頁）上「周進益」簽名，經周進益否認為其所簽，而該簽名復於另案本院108年度訴字第2404號民事案件審理中，送請調查局與不爭執為周進益真實簽名文書者加以鑑定比對，經調查局以109年1月20日調科貳字第10903113310號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書回覆鑑定結果略以：甲1類筆跡（即系爭授權書原本上之周進益簽名筆跡）與乙類筆跡（即其他無爭執文件上之周進益簽名筆跡）筆劃特徵不同；經側光檢查發現，甲1類系爭「周進益」簽名筆劃邊線有筆壓凹痕，研判係描寫之簽名筆跡等語（見本院卷第310頁至313頁），足認系爭授權書上「周進益」之簽名非周進益本人所為，被告周士勤復未提出證據，以證明周進益有授權他人簽署系爭授權書上之「周進益」簽名，周弘澤就設定系爭抵押權二部分之行為，應屬無權代理。況被告周士勤經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，堪信原告就其未授予周弘澤代理權以辦理系爭抵押權二設定之主張為真實。
㈡周進益不負表見代理人之責：
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條雖有明定；惟按我國人民將自己之印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負責，未免過苛（最高法院70年度台上字第657號裁判、86年度台上字第208號判決意旨參照）。被告邱如華固辯稱：周進益明知身分證、印鑑章、權狀等重要物件，若由他人長期持有保管，第三人極易信賴周進益確有授與代理權之意思，周進益應負表見代理之責云云。然單純將前開物件委由他人保管，並非等同授權他人使用該等物件，此乃當然之理，且周進益因年事已高，而由其親人保管其身分證、印鑑章、權狀，亦與常情相合，故本件既無具體可徵之積極行為得認周進益曾表示授與代理權予周弘澤辦理系爭抵押權設定之特定事項，或周進益知悉周弘澤表示為其代理人，而不為反對之意思表示，揆諸上開說明，自無從認周進益應負表見代理人之責，則被告邱如華前開所辯，尚乏所據，並無可採。
㈢原告得請求確認系爭抵押權一不存在，及確認系爭抵押權二
及其所擔保之債權不存在，並請求被告2人分別塗銷系爭抵押權一、二之抵押權登記。
⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，為民法第170條所明定。查系爭抵押權一、二之設定登記既均未經周進益同意授權周弘澤辦理，而為無權代理，已如前述，且周進益亦已明確拒絕承認周弘澤之無權代理設定系爭抵押權之效力，並提起本案訴訟，則應認系爭抵押權設定對周進益不生效力，而為不存在。另依被告周士勤所為參與分配事件中所附之本票及借款契約書，係記載周進益為系爭抵押權二擔保債務之連帶債務人，所擔保之債權為周弘澤、周進益與被告周士勤間之800萬元借款債權，周進益已就該等借款契約上之簽名、本票上印章非出於本人意思所為，提起訴訟而為爭執，而被告周士勤經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，即應認該本票、借款契約書非周進益出於本人之意思而簽立，亦即周進益與被告周士勤間並無前揭本票、借款契約書所載之借款債權存在。從而，原告訴請確認系爭抵押權一、二及系爭抵押權二所擔保之債權均不存在，即屬有據，應予准許。
⒉再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其
所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭抵押權設定均未經周進益同意授權周弘澤辦理，如前所述，且周進益本人復未承認周弘澤無權代理設定系爭抵押權之效力而提起本件訴訟，故系爭抵押權設定對周進益不生效力，系爭抵押權一、二均應不存在。是以，系爭抵押權登記存在顯已妨害原告對系爭不動產所有權之行使，對系爭土地所有權人之所有權有所妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告2人應分別將系爭抵押權一、二之登記塗銷，應屬可採。
㈣原告請求撤銷系爭執行程序一，及系爭執行程序二中被告周士勤聲明參與分配之部分，應有理由：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
⒉查被告邱如華已就系爭抵押權一聲請強制執行拍賣系爭土地
，並經本院以110年度司執字第103109號拍賣抵押物強制執行程序加以受理；被告周士勤另以系爭抵押權二之他項權利書、借款契約書（兼作借據）及本票等資料聲請就系爭執行程序為參與分配，惟因系爭抵押權一、二均不存在，系爭抵押權二所擔保之債權亦不存在，且系爭抵押權一、二之登記應予塗銷，均已如前述，該執行名義（即拍賣抵押物裁定）所依憑之抵押權存在及登記之部分即已有消滅及債權不成立之情事，則原告依強制執行法第14條第2項規定，請求判決系爭執行程序一及系爭執行程序二中被告周士勤聲明參與分配部分之強制執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權一、系爭抵押權二及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權一、二之登記，及撤銷系爭執行程序一與系爭執行程序二關於被告周士勤聲明參與分配之部分，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 宋泓璟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 鄧筱芸附表：
編號 抵押物 所有人暨權利範圍 新北市樹林地政事務所抵押權登記事項（抵押權一） 新北市板橋地政事務所抵押權登記事項（抵押權二） 一 新北市○○區○○段000地號土地 周進益 10000分之1840 收件年期及字號：106年樹資字第094340號 登記日期：106年8月18日 權利人：邱如華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣500萬元 存續期間：106年8月16日至126年8月15日 債務人：周弘澤 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益（已歿） 收件年期及字號：107年板樹登字第011780號 登記日期：107年4月24日 權利人：周士勤 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣600萬元 存續期間：107年4月20日至117年4月19日 債務人：周弘澤、周進益 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益（已歿） 二 新北市○○區○○段000○0地號土地 周進益 10000分之1840 收件年期及字號：106年樹資字第094340號 登記日期：106年8月18日 權利人：邱如華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣500萬元 存續期間：106年8月16日至126年8月15日 債務人：周弘澤 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益（已歿） 收件年期及字號：107年板樹登字第011780號 登記日期：107年4月24日 權利人：周士勤 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣600萬元 存續期間：107年4月20日至117年4月19日 債務人：周弘澤、周進益 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益（已歿）