臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3468號原 告 李湘滿被 告 高梓喬上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國11
0 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告曾向被告借款新臺幣（下同）285 萬元（借據在被告處），並以所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號（權利範圍7 分之1 ）、171 地號（權利範圍7 分之1 ）、
783 地號（權利範圍140,000 分之13,544）土地（以下分稱系爭164 地號土地、系爭171 地號土地、系爭783 地號土地，合稱系爭土地），於民國106 年1 月24日為被告設定最高限額600 萬元之抵押權（字號：重登字第102200號、擔保債權確定期日：109 年1 月19日）（下稱系爭抵押權）登記。
惟借款期限在109 年1 月19日到期與確定時，原告欲清償借款以塗銷系爭抵押權登記，然卻找不著被告。為此，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認被告對於原告所有之系爭土地以被告為權利人設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權超過28
5 萬元部分不存在。⒉被告應於原告給付被告285 萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告主張其曾向被告借款285 萬元，並於106 年1 月24日以系爭土地為被告設定最高限額600 萬元之系爭抵押權登記，惟擔保債權確定期日在109 年1 月19日屆至而確定時，原告因找不著被告而無法清償借款以塗銷系爭抵押權登記之事實，有其提出之系爭土地之登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第47至83頁），並有新北市三重地政事務所函送本院之
106 年重登字第012200號土地登記申請書及其附件影本1 份在卷可憑（見本院卷第87至97頁），而被告於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，自堪信原告上開主張為真實。
四、本院得心證之理由：㈠按債之消滅係指債之關係客觀的失其存在而言。故債之關係
發生後，須有債之消滅原因發生，債之關係始當然消滅而不存在。查原告雖主張：其向被告所借之285 萬元，於109 年
1 月19日擔保債權確定時，因找不著被告而無法清償云云，惟找不著被告而無法清償借款債務，並非其與被告間本件消費借貸關係（債之關係）消滅之原因。茲原告並未依債之本旨向債權人即被告清償借款債務完畢，且亦查無其他事由可認為其與被告間之消費借貸關係已消滅而不存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權超過285 萬元部分不存在，尚非有據，不能准許。
㈡次按在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵
押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許，最高法院79年度台上字第1612判決意旨固可資參照。
然本件原告請求塗銷系爭抵押權登記之請求權基礎為何，經本院闡明後，被告僅稱：「依法起訴」等語（見本院卷第13
9 頁），致本院無法確認其係依何法律關係為請求。而依原告訴之聲明所載，原告既表示系爭土地為其「所有」，似應可認原告係依民法第767 條第1 項中段之所有權人妨害除去請求權為請求，但因原告嗣後已於109 年8 月12日將系爭16
4 地號土地（權利範圍7 分之1 ）移轉登記予訴外人劉文海，於109 年4 月28日將系爭171 地號土地（權利範圍7 分之
1 ）移轉登記予訴外人陳聯溪，於109 年4 月28日、110 年
2 月9 日將系爭783 地號土地（權利範圍140,000 分之13,544）分別移轉予訴外人陳吳麗珠、陳冠琳、陳巧樺、陳宗陽、陳聯溪（見前揭土地之登記第一類謄本所載），原告已非系爭土地之所有權人，其自不得再以所有權人之地位依上開規定請求。又縱認原告得依其他法律關係為請求，且得依前揭判決意旨為附條件塗銷系爭抵押權之聲明，惟最高限額抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第881 條之17準用同法第861 條第1 項規定甚明。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人得依設定登記內容行使其權利（84年度台上字第1570號判決意旨參照）。而查，系爭抵押權之登記內容有「違約金：逾期依每百萬元每月1.5 萬計算」之記載（見本院卷第53頁、第63頁、第81頁），即原告與被告間於本件借款有逾期每百萬元須給付15,000元違約金之約定，是原告於109 年1 月19日擔保債權確定時，如未依約清償本件借款債務，即有上述逾期違約金之發生，故原告除聲明其欲給付原借款債務285 萬元外，尚需加計其已逾期違約之金額，始得為塗銷系爭抵押權登記之請求，然本件原告僅聲明：「被告應於原告給付被告285 萬元之同時，將系爭抵押權塗銷」，而未聲明欲清償含違約金在內之全部債務，當不能准其為塗銷系爭抵押權登記之請求。原告雖主張：因找不著被告無法清償，本件沒有違約金云云，然約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，原告於本件擔保債權確定後未依約清償或依法提存，使其借款債務消滅，即屬逾期違約，要不能以「找不著被告」一語，而免除其逾期違約之責任，故原告上開主張並非可採。
五、從而，原告請求確認被告對於原告所有之系爭土地以被告為權利人設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權超過285 萬元部分不存在，及被告應於原告給付被告285 萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
民事第五庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
書記官 廖美紅