臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3582號原 告 賴政良
黃麗玉共 同訴訟代理人 劉明益律師被 告 陳淑娟上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國110年8月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告均為新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地
，於民國104年9月15日判決分割自同段45地號土地〔下稱分割前45地號土地〕）之共有人，應有部分均1/2。
㈡緣訴外人洪萬居於38年12月10日，就系爭土地於92年市地重
劃前之臺北縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（下稱重劃前87地號土地）上建物號數48號、面積9.62坪之建物（下稱系爭建物）申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕蓋章，遂由訴外人洪乾坤、陳天義為保證人，於39年4月10日登記完竣（下稱系爭地上權）；而後洪萬居於53年4月8日死亡，未辦繼承登記，市地重劃後系爭地上權轉載於分割前45地號土地，繼承人即洪安田、蔡洪金枝再於105年12月20日辦理繼承登記，系爭地上權由洪安田、蔡洪金枝繼承（登記字號：新北市新莊地政事務所106年莊登字第031740號，權利範圍各1/2，設定權利範圍31.8平方公尺），蔡洪金枝復於106年4月5日將其權利讓與被告（登記字號：新北市新莊地政事務所106年莊登字第068080號）。
㈢因系爭地上權設定未取得土地所有權人同意，自始無效，卻
登記於系爭土地之土地登記簿上，妨害原告之所有權。經原告催告洪安田、被告塗銷系爭地上權登記後，洪安田業與原告達成和解，自行塗銷其權利範圍之登記，然被告卻仍置之不理，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷其就系爭地上權權利範圍之登記（詳如附表所示）。
㈣聲明：如主文第1項所示。
二、被告辯稱：系爭建物於設定系爭地上權登記前已存在多年，且辦理系爭地上權登記時，土地所有權人並未拒絕，地政機關始依當時法令辦理登記，當無無效之理等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832條定有明文。次按「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條前段、第32條亦有明定；而臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應注意事項第1點亦規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」，依上開規定可知，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。至「證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情」，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。經查：
⒈重劃前87地號土地於36年7月1日總登記時登記為洪老金、
洪火灶所共有；而洪萬居於38年11月24日檢具建築改良物情形填報表、房捐收據、土地登記保證書、他項權利登記聲請書等文件，單獨申請辦理系爭地上權登記等情，有新北市新莊地政事務所108年4月30日新北莊地籍字第1085338156號函檢附重劃前87地號土地異動索引、系爭地上權申請設定資料附卷可稽（見擇要影印附於本院卷第269至287頁）。
⒉觀諸上開他項權利登記聲請書固記載「坐落：○○鄉○○
○字○○第00號」、「登記原因及其年月日：民國38年11月24日地上權設定」、「登記標的：地上權設定登記」，然於「權利範圍」、「存續期間」、「地租或利息」、「證明書據」等欄均空白而未填載內容（見本院卷第283至285頁），是聲請人洪萬居與土地所有人洪老金、洪火灶就重劃前87地號土地有無合意成立地上權契約，已非無疑。
⒊加以洪萬居所提出之土地登記保證書上「保證原因」欄係
記載「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄則記載為「保證人（即洪乾坤、陳天義）保證後附張申報書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並於被保證人同受法律上嚴厲之制裁」（見本院卷第287頁），僅籠統記載「保證人保證後附張申報書所列權利確屬實在」，其餘欄位多未填載內容，且其內容均未提及地上權契約，難認洪乾坤、陳天義所出具之保證書得以證明洪萬居與洪老金、洪火灶就重劃前87地號土地已合意成立地上權契約。
⒋至被告辯稱系爭建物早於系爭地上權登記前已存在多年、
土地所有人並未拒絕系爭地上權之登記申請等節，因建物坐落他人之土地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用，抑或無權占用等故，原因不一而足；倘無成立地上權契約之合意，土地所有人拒絕於地上權設定聲請書蓋章，當屬事理之常，且單純沉默亦不能認有成立地上權契約之合意，是被告上開辯詞，亦不足以認定洪萬居與洪老金、洪火灶間有達成設定系爭地上權之合意。
⒌洪萬居所檢附之保證書既未能證明其與土地所有人洪老金
、洪火灶成立地上權契約，自無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情而符合單獨申請登記地上權之要件，是系爭地上權之登記，不具備前揭土地登記規則第17條、第32條、應注意事項第1點之要件，依民法第73條「法律行為，不依法定方式者無效」之規定，應為無效，即自始、當然、確定不發生效力。
㈡又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段規定甚明。原告為系爭土地之共有人，有系爭土地登記第一類謄本在卷可按（見調解卷第25頁），而系爭地上權有無效之事由，卻仍登記於系爭土地之土地登記簿上，自有妨害原告系爭土地所有權之圓滿。從而，原告依前揭規定請求被告塗銷其就系爭地上權權利範圍之登記（詳如附表所示），應屬有據。
㈢綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應
將系爭土地上如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 蘇 泠┌──────────────────────────────┐│附表 │├──────────────────────────────┤│土地標示：新北市○○區○○段○○○○○號 ││權利種類：地上權 ││收件年期：民國106年 ││字 號：莊登字第068080號 ││登記日期：民國106年4月5日 ││登記原因：讓與 ││權 利 人：陳淑娟 ││權利範圍：2分之1 ││存續期間：依照契約約定 ││地 租：空白 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：31.80平方公尺 ││證明書字號：106莊他字第004895號 ││設定義務人：空白 ││其他登記事項：本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定。 │└──────────────────────────────┘