臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3653號原 告 郭文浩兼訴訟代理人 李偈被 告 郭李慧梅上列當事人間請求返還慰撫金等事件，經本院於民國110 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原起訴主張原告乙○○（下逕稱其名，並與原告甲○合稱為原告）之父郭德琦去世後，依據陸海空軍軍官士官服役條例第37條規定，遺屬得按月領取相當於郭德琦退休俸半數之遺屬年金（下稱系爭津貼），乙○○與被告均為郭德琦之遺屬，乙○○自有權取得系爭津貼2 分之1 ，且被告有允諾照顧原告（下稱系爭協議），卻未依約交付津貼之半數，是依陸海空軍軍官士官服役條例第37條規定，請求被告給付原告系爭津貼半數即新臺幣（下同）144萬2,575 元，及自民國109 年6 月1 日起被告所領取系爭津貼之半數等語。嗣於110 年7 月27日審理時當庭追加兩造間系爭協議為請求權基礎，請求被告給付系爭慰撫金之半數，核原告上開變更，係基於同一基礎事實，與前揭法律規定相符，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。查本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：乙○○與甲○為夫妻關係，乙○○為郭德琦之子，被告則為郭德琦配偶。郭德琦於74年間以中校退伍，嗣於
100 年2 月10日死亡，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第37條規定（依當時適用之服役條例，條次為第36條），遺屬得領取一次性慰撫金或選擇按月領取原退休俸之半數，兩造選擇按月領取原退休俸半數（即系爭津貼），因該津貼僅有一人能請領，原告載被告前往申請時，兩造達成系爭協議，由被告照顧原告基本生活，嗣後兩造分開生活後，被告未兌現其原先照顧原告生活之承諾，故依陸海空軍軍官士官服役條例規定及系爭協議，請求被告給付系爭津貼半數等語，並聲明：被告應給付原告144 萬2,575 元，及自
109 年6 月1 日起，按月給付受領系爭津貼之半數。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀為何陳述或聲明。
三、得心證之理由㈠原告依服役條例規定，請求被告給付系爭津貼半數，有無理由：
⒈原告主張依服役條例規定，有請領系爭津貼之權利，然依86
年1 月1 日起施行，郭德琦死亡時適用之服役條例第36條第
1 項至第3 項規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金…。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138之規定。遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」該條之立法理由略以：「一、為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，第一項明定支領退休俸、贍養金人員死亡時，發給其遺族一次撫慰金，並依已支領退休俸、贍養金期間之長短，發給其不同之數額。二、第二項明定遺族之範圍及順序。三、第三項明定遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原因消滅時限，以落實政府照顧軍人遺眷之德意。」是觀諸上開說明，可見前述退休俸或贍養金半數之性質，為被繼承人死亡後，為避免遺眷生活無依而給予補助，並非被繼承人之遺產。本件乙○○為郭德琦之子，領有殘障手冊，雖經原告提出乙○○中華民國身心殘障手冊為憑（見家繼簡卷第23頁），然原告提出上開身心障礙手冊，至多僅能在乙○○證明其無謀生能力後，有權向有關機關申請系爭津貼，系爭規定尚非可作為乙○○或原告得向被告請求給付之請求權基礎。
⒉又系爭津貼之發放流程，經國防部參謀本部人士參謀次長室
（下簡稱參謀次長室）函覆略以：依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第16條規定，無論選擇支領一次性慰撫金或半俸，凡符合請領權利之合法遺族，均須簽署協議，並推舉一人具領」等情，有參謀次長室110年5 月10日國人勤務字第1100098938號函為憑（見本院卷第
137 頁至第138 頁），則縱然乙○○可能具備符合系爭津貼受領資格，仍須與被告協議推派一人出面領取，應可認定。而被告與乙○○曾於100 年2 月22日簽署遺族請領退除給與協議書，約定推派被告請領原階薪給半數（半俸），其後國防部前後備司令部即於100 年3 月21日以國後人管字第1000001791號函核定被告改支領系爭津貼乙情，亦有國防部後備指揮部110 年6 月2 日國後人管字第1100016997號函及所附相關資料、110 年5 月10日國人勤務字第1100098938號函在卷為憑（見本院卷第151 頁至第164 頁、本院卷第137 頁），足認被告與乙○○間已協議由被告領取系爭津貼，乙○○或被告主張依服役條例規定，請求被告給付系爭津貼半數，顯無理由。
㈡原告依兩造間協議請求被告給付系爭津貼半數，有無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377 號判決意旨參照）。原告雖主張兩造間有系爭協議存在，然未提出任何證據以實其說，經本院詢以有無證據提出或請求調查時則稱：「沒有白紙黑字，只有當場辦理人員知道。但我也不知道是誰聽到，沒有要聲請法院傳訊證人。」等語（見本院卷第179 頁），表示並無證據提出或請求調查，是原告主張已難採信。且依原告所主張：「（問：原告主張兩造間協議內容為被告要提供年金1/ 2予原告？）被告沒有確實講1/2 ，只有說會照顧我們生活。
」等語（見本院卷第178 頁），是綜認兩造間系爭協議存在，亦與系爭津貼無涉，是原告主張依據系爭協議請求被告給付系爭津貼半數，自不可採而應予駁回。
四、綜上，原告依服役條例規定及系爭協議，請求被告給付144萬2,575 元，及自109 年6 月1 日起被告所領取系爭津貼之半數，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第五庭 法 官 王 廷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 張雅筑