臺灣新北地方法院民事裁定109年度訴字第3657號聲 請 人 周怡菱上列聲請人因分配表異議之訴事件（109年度訴字第3657號），聲請回復原狀，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前提起分配表異議之訴事件，經本院於111年2月17日以109年度訴字第3657號判決在案，聲請人於111年2月25日收受判決後，已於111年3月21日聲明不服提起上訴，再經本院於111年5月20日以109年度訴字第3657號裁定應補繳第二審裁判費在案，聲請人雖於111年6月10日具狀撤回上訴，然後已於111年6月22日具狀撤回前開撤回上訴，實則本件有民事訴訟法第163條所定重大事由，因新冠肺炎病毒嚴峻、景氣不佳，聲請人工作所得勉為餬口，上訴有利於聲請人，雖經聲請人向友人借貸，均遭推稱手頭不便，始撤回上訴，聲請人前巧遇第三人即多年未見之鄰居周克琦，談話間提及聲請人窘困之事，周克琦願借貸新臺幣24,220元予聲請人，作為繳納裁判費之用，故聲請人具狀撤回前開撤回上訴，應有理由，為此聲請回復原狀等語。
二、按撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方法律行為，只須對於法院表示撤回之意思，即生效果 (本院47年台聲字第109號判例參照)；又撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效果。故此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回。本件聲請人既經向本院表示撤回上訴，自無許其取回撤回上訴狀之餘地（最高法院81年度台抗字第478號、47年度台聲字第109號裁定意旨可資參照）。經查，本件前經聲請人提起分配表異議之訴事件，經本院於111年2月17日以109年度訴字第3657號判決在案，聲請人於111年2月25日收受判決後，已於111年3月21日聲明不服提起上訴，再經本院於111年5月20日以109年度訴字第3657號裁定聲請人應補繳第二審裁判費，聲請人後於111年6月10日具狀撤回上訴在案，有本院109年度訴字第3657號全卷可參，則參諸前揭說明，可知本件前經聲請人提起上訴後，上訴人只須對法院表示撤回上訴之意思，即已生效，且此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回，聲請人一再陳稱其已於111年6月22日具狀撤回前開撤回上訴之意思表示，顯非可採，先予敘明。
三、次按期間，如有重大理由，得伸長或縮短之。但不變期間，不在此限，民事訴訟法第163條第1項定有明文。又按當事人對於第一審判決提起上訴，嗣於上訴期間屆滿以後撤回第二審上訴者，因原來提起上訴之訴訟行為，已因在後之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而溯及的消滅，其結果與未提起上訴之情形相同，第一審判決之確定日期應與未上訴同，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定（最高法院96年度台抗字第206號裁定意旨可資參照）。經查，本件前經聲請人於111年3月21日提起上訴後，本院已於111年5月20日裁定命聲請人補繳第二審裁判費，惟聲請人已於111年6月10日撤回上訴，均如前述，則本院前雖以裁定命聲請人於一定期間內補繳第二審裁判費，此裁定期間如有重大理由，固可得伸長或縮短，然聲請人既已撤回上訴，本件第二審訴訟繫屬因聲請人撤回上訴而溯及消滅，是上訴之訴訟繫屬既已消滅，即無再予補正之餘地可言，更無裁定期間可得伸長，是聲請人空言本件有民事訴訟法第163條第1項規定之重大理由，可得伸長裁定期間，亦非可採。又伸長所定期間係屬法院職權，當事人以有伸長期間之重大理由者，固可向法院陳明，以促請職權行動，然並無聲請權，本件實無就此部分以裁定駁回聲請之必要，附此敘明。
四、次按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164條第1項定有明文。又聲請回復原狀，依民事訴訟法第164條第1項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之；聲請回復原狀，以遲誤不變期間者為限，民事訴訟法第164條定有明文。前開原法院裁定命補正裁判費之期間，乃屬裁定期間，並非法律規定之不變期間，抗告意旨以：抗告人因出國致遲誤前開命補正裁判費之期間應准予回復原狀云云，執以指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由（最高法院87年度台聲字第366號、84年度台抗字第414號裁定意旨可資參照）。經查，縱認聲請人係依民事訴訟法第164條第1項之規定聲請回復原狀，然聲請人已撤回上訴，本件第二審訴訟繫屬因其撤回上訴而溯及消滅，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定，業如前述，而此上訴期間雖屬法定不變期間，然聲請人主張其因景氣不佳，致財務窘迫，後經他人貸與款項，已可支付本件第二審裁判費云云，惟經核聲請人所述事由尚難認屬事出意外，以通常人注意不能預見或不可避免之事，即非不可歸責於己之事由，自與民事訴訟法第164條第1項所定要件不符，聲請人據此聲請回復原狀，為無理由。至本件前雖經本院裁定命聲請人補繳第二審裁判費，而此裁定期間非屬不變期間，亦無從聲請回復原狀，併予說明。從而，聲請人本件回復原狀之聲請，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 黃乃瑩以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 許宸和