臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3253號原 告 翁美月訴訟代理人 蔡宗隆律師
吳旻融被 告 陳玉芬訴訟代理人 顏久效上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國110年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之5層樓建物之屋頂平台如附圖所示暫編地號94(1)面積79.39平方公尺之增建物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人。
二、被告應給付原告新台幣5,184元及自民國109年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告應自民國109年11月6日起至騰空返還聲明第一項所示屋頂平台時為止，按月給付原告新台幣85元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第一、二項於原告以新臺幣103萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣308萬8,815元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之5層樓建物，屋頂1層即屋頂平台上面積86.67平方公尺之增建物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告新台幣(下同)2萬9,354元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自本訴狀送達翌日起至騰空返還聲明第一項所示屋頂平台時為止，按月支付489元給原告。四、原告等願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更為：一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之5層樓建物，屋頂1層即屋頂平台上面積79.39平方公尺之增建物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告1萬6,437元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自本訴狀送達翌日起至騰空返還聲明第一項所示屋頂平台時為止，按月支付281元給原告。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開變更，係基於同一基礎事實，就應受判決事項之聲明為減縮，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、原告主張：
一、原告為座落新北市○○區○○段○○○號土地(下稱系爭土地)上、同段1124建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號4樓房屋(下稱系爭公寓4樓)之所有權人，被告則為系爭土地上同段1125建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號5樓房屋(下稱系爭公寓5樓)之所有權人。兩造對系爭土地之持份均分別為151/10,000。被告取得系爭公寓5樓時，一併取得系爭公寓5樓頂1層即屋頂平台上之增建物，該增建物經鈞院囑託新北市中和地政事務所110年1月22日現場測量後如附圖所示暫編地號94(1)、面積為79.39平方公尺。按上開屋頂平台增建物之增設及取得，均未依照民法第821條第2項規定取得系爭公寓全體區分所有權人之同意，並嚴重影響原告及系爭公寓其他區分所有權人進出系爭公寓屋頂平台及公共安全，原告曾向被告要求拆除並騰空，以利返還給系爭公寓全體區分所有權人，然被告並未予理會；嗣上開屋頂平台增建物遭新北市政府違章建築拆除大隊認定確屬違章建築，並經通知被告後於106年11月13日拆除增建物之屋頂及部分牆壁，然增建物之其他未拆除部分均仍在現場，經原告多次請求被告移除，被告置之不理並持續占用迄今。是原告自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除如附圖所示暫編地號94(1)面積79.39平方公尺之增建物，並返還屋頂平台予原告及全體共有人。
二、被告係於104年3月23日因買受系爭公寓5樓而一併取得增建物，並無權占有系爭公寓屋頂平台，而上開無權占有系爭公寓屋頂平台之情事迄今已逾5年，且被告買受系爭公寓5樓及增建物後，均將其分割為套房後對外出租(系爭公寓5樓共計分割為4間、增建物亦分割為4間)，是被告顯係無法律上原因而占有系爭公寓屋頂平台並出租獲利，且因而致系爭公寓全體區分所有權人受有相當於租金之損害。原告自得依民法第179規定及最高法院61年台上字第1695號判例意旨，參酌系爭公寓之申報地價、占用面積、原告之應有部分，按土地法第97條第1項規定依各年土地申報總價以年息10%計算，請求被告給付本件起訴前5年之相當於租金之不當得利共計1萬6,437元外，並得請求被告自本訴狀送達之日起至騰空返還系爭公寓屋頂平台之日為止，按月支付原告281元。並聲明：(一)被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之5層樓建物，屋頂1層即屋頂平台上面積79.39平方公尺之增建物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人。(二)被告應給付原告1萬6,437元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)被告應自本訴狀送達翌日起至騰空返還聲明第一項所示屋頂平台時為止，按月支付281元給原告。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、被告於104年3月23日買受系爭公寓5樓及頂樓時，前屋主告知系爭建物頂樓增建物業已存在多年，而系爭公寓包含原告在內之全體共有人皆於數十年前即已知悉此情，揆諸最高法院判決，渠等長達數十年均未干涉且長期容忍被告持續使用管理平台及增建物，顯見渠已與被告達成默示分管協議，自須受分管協議之拘束。故系爭公寓之頂樓由被告使用、管理，被告於系爭公寓頂樓搭蓋建物，並非無權占有，亦非屬無法律上原因受有利益，原告之主張為無理由。
二、退步言之，若鈞院認被告無權占有系爭公寓頂樓增建物(按此僅為假設，被告否認之)，惟被告業於106年11月13日拆除頂樓增建物並騰空開放頂樓予全體共有人使用，被告已無占有系爭公寓頂樓之情事，原告計算損害之時間基準有誤，原告請求之損害金額，並不足採。並聲明：(一)請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、原告主張其為系爭公寓4樓之所有權人，被告則為系爭公寓5樓之所有權人，兩造對系爭土地之持分均分別為151/10,000。被告於104年3月23日因買受系爭公寓5樓而一併取得屋頂平台上之增建物，該增建物經新北市中和地政事務所現場測量後如附圖所示暫編地號94(1)、面積為79.39平方公尺。此為兩造所不爭執，並有系爭公寓4樓建物登記第一類謄本、系爭公寓5樓建物登記第一類謄本、系爭公寓全棟使用執照、系爭土地登記第一類謄本等各1件、系爭增建物現場照片共19件、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單影本1件、新北市中和地政事務所土地複丈成果圖附卷可證(見本院109年度板司調字第332號卷第29至85頁，下稱調解卷)，自堪信為真實。
二、原告另主張被告以系爭增建物無權占有系爭屋頂平台，侵害其與系爭公寓全體區分所有權人對系爭屋頂平台之所有權，其得依民法第767條第1項前段、第821條，請求被告拆除系爭增建物，騰空返還占用之系爭屋頂平台予原告及共有人全體等語，被告固不爭執系爭增建物為其所有，惟否認原告之請求，並以前詞置辯。本院查：
(一)按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟同條例第55條第2項另規定，於本條例施行前(即84年6月28日前)已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。本件系爭建物建築完成於75年1月9日，有建物謄本在卷為憑(見本院卷第47頁)，足見係於該條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，依上開法條規定，系爭屋頂平台為系爭公寓區分所有權人之共用部分，如已依民法共有之相關規定為特別之約定者，自仍有其效力，得不受同條例第7條不得為約定專用部分之限制。
(二)經查，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約而言。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用(最高法院29年上字第762號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462號等判決意旨參照)。又意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示；又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約(最高法院105年度臺上字第445號判決意旨參照)。
(三)關於系爭公寓各區分所有權人間就系爭屋頂平台是否存有明示或默示分管契約乙節，被告辯稱其於104年3月23日買受系爭公寓5樓及頂樓時，前屋主告知系爭建物頂樓增建物業已存在多年，而系爭公寓包含原告在內之全體共有人皆於數十年前即已知悉此情，渠等長達數十年均未干涉且長期容忍被告持續使用管理平台及增建物，顯見渠已與被告達成默示分管協議，自須受分管協議之拘束等語。然為原告所否認，而被告並未能提出任何證據證明確有分管契約存在，縱共有人長期無表示反對，然如前述，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，本件亦無依社會觀念可認為一定意思表示，不得認為共有人有默示之意思表示，自難認有由被告使用系爭屋頂平台之分管契約存在。
(四)按所有人對於無權占有者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此觀民法第767條第1項前段、第821條本文規定自明。又共有人未經他共有人全體之同意，就共有物之特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利。被告並未證明其所抗辯得使用系爭屋頂平台之合法權源存在，業經認定如上，則原告依上開規定請求被告拆除系爭增建物，並將上開增建物占用之屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體，自屬有據。
三、原告主張依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據：
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。另土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價(並非公告現值)80%為其申報地價。另城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，且計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌該房地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該房地之經濟價值及所受利益等項。
(二)查被告無權占用系爭屋頂平台，已認定如前，嗣上開屋頂平台增建物遭新北市政府違章建築拆除大隊認定確屬違章建築，並經通知被告後於106年11月13日拆除增建物之屋頂及部分牆壁，然增建物之其他未拆除部分均仍在現場，經原告多次請求被告移除，被告未予置理，並持續占用迄今，此有本院勘驗筆錄及現場照片可證，被告辯稱系爭增建物業於106年11月13日拆除，被告已無占有云云，尚非可採。則原告主張被告無法律上原因而受有利益，致原告及其他共有人不能使用、收益而受有損害，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還無權占有相當於租金之不當利益，應屬有據。又系爭屋頂平台係上層屋頂，提供各住戶日常生活使用及緊急時之避難空間等功能，雖無獨立產權，但被告占用系爭屋頂平台，影響全體區分所有權人對屋頂平台之使用，系爭土地為系爭公寓專用，原告就系爭土地之應有部分皆為151/10,000，有土地謄本在卷可參。系爭公寓位於新北市○○區○○路上，為交通幹道，步行4至10分鐘之範圍內，附近有全聯福利中心、中和勝利市場、積穗國小、市民活動中心、立體停車場等，此經本院查明Google街市圖可證，是斟酌系爭公寓位置、週遭環境、工商繁榮程度等情狀，參以系爭增建物於106年11月13日被拆除屋頂及部分牆壁後，被告實際上已無使用利益，本院認以申報地價總額年息3%計算不當得利，應較適當。查系爭土地104年度之申報地價為每平方公尺22,541元，105、106年度之申報地價均為每平方公尺29,611.2元，107、108年度之申報地價均為每平方公尺28,661元，109年度之申報地價為每平方公尺28,511.2元(見本院卷第51頁)；被告占用面積為79.39平方公尺；原告就系爭土地之應有部分為151/10,000。是原告本於不當得利法律關係請求被告給付起訴前5年即109年11月5日(起訴狀繕本寄存送達生效日)(見本院卷第25頁)前5年，亦即自104年11月6日起至109年11月5日止，相當於租金之不當得利合計為5,184元【計算式：1、104年11月6日起至104年12月31日止共56日部分：124.37元元（22,541×79.39×3%×151/10,000×56/365＝124.37）。2、105年至106年共2年部分：2,129.86元（29,611.2×79.39×3%×151/10,000×2年＝2,129.86）。3、107年至108年共2年部分：2,061.5元（28,661×79.39×3%×151/10,000×2年＝2,061.5）。4、109年1月1日起至109年11月5日止共309日部分：868.48元（計算式：28,511.2×79.39×3%×151/10,000×309/365＝868.48）。1＋2＋3＋4＝5,184.21】(元以下四捨五入)。暨自起訴狀繕本送達翌日即109年11月6日起至返還系爭屋頂平台之日止，應按月給付相當於租金之不當得利為85元(計算式：28511.2×79.39×3%×151/10,000×1/12＝85.44）(元以下四捨五入)。
(三)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203條分別定有明文。經查，原告對被告之不當得利返還請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而本件起訴狀繕本係於109年10月26日寄存送達被告，於109年11月5日發生送達效力，有送達證書存卷可查(見本院卷第25頁），則原告就前開自104年11月6日起至109年11月5日止之不當得利5184元，請求自起訴狀繕本送達翌日即自109年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求被告將系爭增建物拆除，並將系爭增建物占用之屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體；並給付原告5184元，及自109年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自109年11月6日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付原告85元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告，原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失去依據，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日
民事第一庭 法 官 毛崑山以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日
書記官 童淑敏