臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第587號原 告 李淑惠訴訟代理人 歐陽仕鋐律師被 告 張永鳳上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上、門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號建物之屋頂平台，如附圖所示暫編地號149⑴部分，面積共55.71平方公尺之增建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟玖佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別載有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠被告應將座落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之建物即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號（下稱系爭建物）屋頂平台所增建之建築物、遮雨棚、鐵門（下合稱系爭增建物）拆除，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。㈡被告應自民國103年11月1日起至第一項所示屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息5%計算之利息（見本院108年度重司調字第435號卷，下稱本院調字卷，第17頁）。嗣經數次變更，最後於110年12月15日言詞辯論程序中言詞變更訴之聲明為：㈠被告應將系爭土地上之系爭建物屋頂平台上如複丈成果圖（下稱附圖）暫編地號149⑴所示之系爭增建物拆除，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付原告12萬2,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息5%計算之利息。㈢被告應自108年11月1日起至第一項所示屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告2,000元。㈣前開第一項及第二項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院109年度訴字第587號卷，下稱本院訴字卷，卷二第37頁、129頁、239頁至240頁）。核原告上開所為聲明之變更追加，均屬未變更訴訟標的法律關係，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人及系爭建物3樓之房屋所有權人，其上之系爭建物屋頂平台應為全體區分所有權人共有，被告之前手於上加蓋系爭增建物即如新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示149⑴面積55.71平方公尺，惡意占有並排除其他區分所有權人使用，而被告購入系爭建物4樓後，亦就系爭增建物取得事實上處分權，並出租他人收取租金牟利，租金約每月8,000元，被告未經共有人之同意即無權占有該屋頂平台為使用收益，已侵害全體區分所有權人之權益，爰依民法第821條、第767條第1項前、中段之規定，請求被告拆除系爭增建物並騰空返還予原告及其他共有人。又被告無權占用系爭建物屋頂平台，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告得依民法第179條規定，請求被告給付原告起訴前5年相當於租金之不當得利計12萬2,000元及108年11月1日起至返還系爭建物屋頂平台止，按月給付原告2,000元。並聲明：㈠被告應將系爭建物屋頂平台如附圖所示之系爭增建物拆除，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付原告12萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。㈢被告應自108年11月1日起至系爭建物屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告2,000元。㈣前開第一項及第二項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告為系爭建物4樓所有權人，100年間向前屋主購買時系爭增建物已存在，應係與其他共有人間有默示分管契約。又系爭增建物於76年至108年6月間均無出租他人使用收益，108年7月間出租他人係因原告介紹，顯見原告同意被告使用系爭增建物；再系爭建物已40幾年，倘拆除系爭增建物恐會影響整體房屋結構及系爭建物4樓之樓層板或漏水等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造為系爭土地之共有人，原告自76年起為系爭建物3樓之所有權人，被告於100年買受系爭建物4樓，並取得系爭增建物之事實上處分權，系爭增建物坐落於系爭建物屋頂平台，占有如附圖所示之暫編地號149⑴地號土地部分，面積為55.71平方公尺等情，業據原告提出現場照片、土地登記謄本為證（見調字卷第17頁、19頁；本院訴字卷二第115頁至105頁），並經本院會同兩造至現場勘驗明確，及囑託新北市新莊地政事務所派員會同測量，有本院勘驗筆錄及新北市新莊地政事務所於110 年1月29日以新北莊地測字第1105991777號函檢送附圖附卷可稽（見本院訴字卷二第87頁至93頁、97頁至99頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張被告未經原告及其他共有人同意，以系爭增建物無權占用系爭建物之屋頂平台，並受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
茲就兩造爭執要點分別判斷如下：
㈠系爭建物屋頂平台約定為專用部分，應不受公寓大廈管理條例第7條之限制：
⒈按共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專
有之附屬建築物，而供共同使用者；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者，公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條第3款、第4款固分別定有明文。惟按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第2項亦有明定。
⒉查系爭建物於73年8月18日完成建築，有原告所提出之系爭建
物登記第一類謄本可參（見本院調字卷第15頁），則系爭建物於取得建造執照時，公寓大廈管理條例尚未公布施行（係於84年6月28日制訂公布），依據前開公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規範意旨，雖屋頂平台應屬屋頂之構造，而屬就公寓大廈管理條例第7條所列之共有部分，然各區分所有人間約定歸特定區分所有權人專用，仍為有效之約定，是本院即應實質審認系爭建物全體區分所有權人就屋頂平台究有無分管契約存在，先予敘明。
㈡系爭建物之全體區分所有權人，對於屋頂平台存有分管契約，且對受讓人仍繼續存在：
⒈按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共
用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第1項定有明文。次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，為98年1月23日修正前民法第820條第1項所明定，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許，而該契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院100年度台上字第1776號、108年度台上字第1884號判決意旨參照）。且倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，受讓人若知悉有分管契約，或有可得而知之情形，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在（司法院大法官釋字第349號解釋，最高法院48年度台上字第1065號裁判意旨可資參照）。
⒉經查，證人藍春蓮於本院110年5月5日言詞辯論期日到庭證稱
：伊是系爭建物4樓之前的屋主，系爭增建物是伊很早以前就蓋了，伊73年買房子，隔了3、4年會漏水，伊有問1、2、3樓，是每一層樓去講，問伊這邊門牌的1至3樓，3樓後來有賣給現在的屋主，他們說可以蓋增建物在屋頂，留一條路給大家上去就沒關係；那時候伊想說增建後公公婆婆可以上去住，蓋起來之後他們確實有住在那裡，伊沒跟樓下住戶提到蓋好後會有人進去住這件事，也沒人問伊這些問題；後來伊把房子賣給被告，應該有10年了，伊有跟被告說「連同樓上頂樓一起賣給妳」等語（見本院訴字卷二第146頁至148頁），足認證人藍春蓮就系爭建物屋頂平台由其約定專用之事宜，業已取得系爭建物（即38號部分）當時其他全體區分所有權人之同意；而系爭建物為4層樓建築物，且各區分所有權人就系爭土地之應有部分為4分之1，有原告所提出之系爭建物及土地登記謄本存卷足憑（見本院調字卷第17頁、19頁），對照隔鄰新北市○○區000巷00號4樓所有權人之建物及其坐落基地之登記謄本，係載明建物坐落地號為新北市○○區○○段000地號，該土地上有4建號（見本院訴字卷一第51頁至53頁），可認前述40號房屋之部分，固與系爭建物共用公寓大廈走道及屋頂平台，然建物及其坐落土地係可獨立區分，應可區隔而認定如擬就系爭土地及建物之共有部分約定專用時，應僅需系爭建物即38號1至4樓全體區分所有權人同意，從而，系爭建物之全體區分所有權人，對於屋頂平台存有由系爭建物4樓所有權人使用之分管契約乙節，應堪認定；原告主張應取得38號、40號房屋之全體區分所有權人同意云云，則非可採。又原告雖執林務局農林航空測試所空照圖，認系爭增建物應係於79年5月16日至80年11月1日間始建造完成，證人藍春蓮之陳述與客觀事實不符云云，然依該等空照圖所示（見本院訴字卷二第183頁至186頁），並無從認定原告所指標記處是否確為系爭建物，是原告此部分主張亦難採取。
⒊再由地面或系爭建物屋頂平台觀察，明顯可見坐落於上之系
爭增建物，其並以水泥牆面、鐵窗及鐵皮屋頂與外界區隔使用等節，有原告提出之現場照片在卷可稽（見調字卷第19頁，本院卷㈡第47頁、第115頁），而被告自證人藍春蓮處取得系爭建物4樓之所有權及系爭增建物之事實上處分權，已知悉存在分管契約之事實，業如前述；原告依上開使用情形，亦就該分管契約亦應於受讓系爭建物3樓所有權時顯可得而知，則本件分管契約當對受讓人即兩造仍繼續存在，而得認定被告迄今仍就系爭建物之屋頂平台有占有使用之合法權源。
㈢被告就屋頂平台之使用已超過管理使用之權限及內容，且有違反法令之情事，原告自得請求被告將系爭增建物拆除：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦有明定。而公寓大廈住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定；前項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，此觀公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項即明。再按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。準此，區分所有權人固得將屋頂平台等共用部分約定供特定區分所有權人專用，惟該共用部分本為全體區分所有權人依其共有之應有部分比例所分別共有，約定專用權人自應於法令限制之範圍內，依屋頂平台之設置目的及通常使用方法為之；縱另有約定使用方法，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。約定專用權人倘違背該共用部分之設置目的及通常使用方法，或逾越法令之限制而為共有物之使用，即屬對其他共有人所有權之妨害，其他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。末按86年4月9日修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍內不得建造其他設施。」而建築法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，亦為建築法第5條所明定。
⒉經查，系爭建物為公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執
照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，固不受同條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，而得以規約或經全體區分所有權人同意就屋頂平台之共用部分為約定專用，已如前述。然系爭建物屋頂平台作為維持大樓安全及外觀之主要構造，且通常係供火災時之避難場及通路、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用，殆無疑義。又系爭增建物之面積達55.71方公尺，有新北市新莊地政事務所110年1月29日土地複丈成果圖在卷可憑（見本院訴字卷二第99頁），如以系爭建物之層次面積加計陽台面積共計70.83平方公尺計算（見本院調字卷第15頁），已逾系爭建物屋頂平台面積之2分之1，且經隔間供起居生活，被告前曾將系爭建物出租予他人使用等情，為被告所不爭執，再系爭增建物設有鐵門及門鎖，可將系爭建物通往屋頂平台之出入口予以封閉乙節，有現場照片附卷可參（見調字卷第19頁；本院訴字卷二第105頁至107頁），足認被告使用系爭建物屋頂平台之方式，實已致其喪失作為防火避難空間及通路之設置目的而變更其用途，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，而影響全建築物之景觀及整體住戶之安全，自非適法。再查，系爭建物為4層樓之建築物，且為住家用途，此乃兩造所不爭執，並有前開土地建物查詢資料、建物登記第一類謄本在卷可稽，足見系爭建物係供公眾居住之建築物，參諸前揭86年4月9日修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，自不得於屋頂平台上加蓋建物。況按建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，建築法第25條第1項定有明文。本件被告之前手即證人藍春蓮未向主管建築機關申請發給建築執照，即於系爭建物屋頂平台加蓋系爭增建物作為住宅內部空間使用，亦顯與上開規定有違，而屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除，而系爭增建物經新北市政府違章建築拆除大隊於108年7月9日前往勘查後，製作新北拆認一字第1083200629號違章建築認定通知書，認定系爭增建物經勘查係屬違反建築法第25條之實質違建，有新北市政府違章建築拆除大隊110年11月24日新北拆認一字第1103278392號函暨後附資料在卷足憑（見本院卷㈡第221至235頁）。
可見立法者基於法秩序一致性之考量，明定公寓大廈之區分所有權人雖得就共有部分之使用另定規約或分管契約，然取得該共有部分專用權之人，仍應本於共有物原本之使用方法，依其性質及使用目的為使用始為合法，期使於政府之財政及拆除人力有限下，就違反建築法令，而構成對其他共有人權利侵害之違章建築，能透過民事訴訟之方式判命拆除，使土地回歸正當、合法之方式使用。
⒊綜上，被告依其與其他區分所有權人間之分管契約，固得管
理使用系爭建物之屋頂平台，惟其管理使用之方式，顯已變更系爭建物屋頂平台之設置目的及通常使用方法，亦違反建築法令，自屬對其他共有人所有權之妨害，是揆諸前揭規定及說明，原告自得本於其所有權，請求被告拆除系爭建物而除去其妨害。
㈣原告不得請求被告返還屋頂平台如附圖所示編號149⑴部分予
其他共有人全體，亦不得請求被告給付相當於租金之不當得利：
⒈按共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利，
苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。準此，公寓大廈之共用部分經約定專用者，約定專用權人固應於法令限制之範圍內，依約定專用部分之設置目的及通常使用方法為管理使用，惟縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越設置目的及通常使用方法之情事，亦僅於上開「違反法令或約定專用部分設置目的及通常使用方法」之範圍內，構成對其他共有人所有權之妨害，其他共有人僅得請求除去該部分之妨害；而上開妨害倘業經除去，約定專用權人就約定專用之共用部分既有使用收益之權，即難謂侵害其他共有人之共有權，其他共有人自不得請求將該約定專用部分返還予全體共有人，亦非無法律上原因而受利益。
⒉經查，原告主張被告應將系爭建物屋頂平台如附圖所示編號1
49⑴部分之系爭增建物拆除，固屬有據，已如前述，惟系爭建物全體區分所有權人既已就屋頂平台成立分管契約，合意由4樓區分所有權人管理使用，亦經認定如前，則被告目前既為系爭建物4樓所有人，即得本於系爭建物屋頂平台原本之使用目的，於法令許可範圍內，依其性質及構造為管理使用，是被告僅負有拆除系爭增建物之義務，無須將系爭建物屋頂平台返還予其他共有人，且其占有使用系爭建物屋頂平台，並未侵害其他共有人之所有權，且亦有法律上之原因而具保有占有使用利益之正當性，自不成立不當得利。是原告主張被告應將系爭建物屋頂平台返還予其他共有人全體並給付相當於租金之不當得利云云，即屬無據。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第821條、第767條第1項前、中段規定，請求被告將如附圖所示暫編地號149⑴部分之系爭增建物拆除，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 宋泓璟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 鄧筱芸