臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第621號原 告 陳柏慧
顏水仙上二人共同訴訟代理人 張宸浩律師被 告 陳建宏
許曉芬上二人共同訴訟代理人 徐志明律師
蔡崧翰律師上列當事人間請求拆除房屋等事件，經本院於民國110年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號樓頂平台，如民國109年6月3日重土測字第813號土地複丈成果圖所示，編號36部分，面積58.19平方公尺之增建建物予以拆除。
二、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號樓頂平台，如民國109年6月3日重土測字第813號土地複丈成果圖所示，編號38部分，面積47.53平方公尺之增建建物予以拆除。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告陳柏慧以新臺幣71萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣212萬5,125元為原告陳柏慧預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告顏水仙以新臺幣71萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣211萬1,087元為原告顏水仙預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告主張：
一、原告陳柏慧係坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號3樓房屋之所有權人。原告顏水仙係落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號3樓房屋之所有權人。被告陳建宏、許曉芬則為同址36號4樓、38號4樓房屋之共有人（以下分別簡稱36號4樓、38號4樓），應有部分各為1/2。系爭公寓為地上4層鋼筋混凝土造住宅，樓頂平台為系爭公寓之共同部分。詎被告占用樓頂平台，擅於樓頂平台增建如新北市三重地政事務所民國109年6月3日重土測字第813號土地複丈成果圖所示編號36號部分面積58.19平方公尺、編號38號部分面積47.53平方公尺之增建（下稱系爭增建），侵害原告就系爭公寓樓頂平台之共有權，爰本於民法184條、第767條、第821條規定，請求被告將系爭增建拆除，將樓頂平台返還原告及其餘共有人。
二、被告無權占用樓頂平台如附圖所示36號、38號部分，受有相當於租金之利得，並致原告受有相當於租金之損害，被告係於106年間取得系爭屋頂增建物之所有權，原告陳柏慧、顏水仙分別本於民法第179條前段、第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段之規定，請求被告連帶給付起訴前4年相當於租金之利得各為新臺幣（下同）15萬8,448元、12萬8,594元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算法定遲延利息。暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至前開建物拆除，將樓頂平台返還原告及其他共有人全體為止，按月連帶給付原告陳柏慧、顏水仙各3,297元、2,675元。並聲明：
(一)被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號樓頂平台，如109年6月12日現場測量製作之複丈成果圖所示，編號36部分，面積
58.19平方公尺之增建建物予以拆除，將樓頂平台返還予原告陳柏慧及其他共有人全體。
(二)被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○號樓頂平台，如109年6月12日現場測量製作之複丈成果圖所示，編號38部分，面積
47.53平方公尺之增建建物予以拆除，將樓頂平台返還予原告顏水仙及其他共有人全體
(三)被告應連帶給付原告陳柏慧15萬8,448元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
(四)被告應連帶給付原告顏水仙12萬8,594元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(五)被告應自起訴狀繕本送達翌日起至前開建物拆除，將樓頂平台返還予原告及其他共有人全體為止，應每月連帶給付原告陳柏慧3,297元。
(六)被告應自起訴狀繕本送達翌日起至前開建物拆除，將樓頂平台返還予原告及其他共有人全體為止，應每月連帶給付原告顏水仙2,675元。
(七)如獲有利判決，原告願供擔保請准為假執行。
貳、被告則以：
一、系爭36號4樓之樓頂平台於向建商購買房屋時即有約定由4樓房屋所有權人專用之情形，觀之當時與建商簽立之「不動產買賣契約書」，清楚記載四層「屋頂使用權」「全部賣渡」在內。當時原所有權人為林忠直、基地來源地號為三重市○○○段○○○段0000000號、當初契約買受人陳新魁即為被告陳建宏之父親，並依買賣契約第8條指定登記予陳新魁配偶張麗姬，於67年1月4日完成第一次登記。系爭38號4樓之樓頂平台，其約定專用之情形，與前揭買賣契約書之36號4樓完全相同。被告一家向建商林忠直購買時，就該樓頂平台即已取得約定專用權。此等就樓頂平台為「專用」之約定，已構成「有效之分管協議」，被告確實本於約定專用（分管約定）而有權占有。
二、系爭樓頂平台自70年間由被告一家單獨使用管領至今，接近40年之期間內，系爭樓頂平台「一切」之日常維護、修繕及各次維護修繕費用，全都由被告處理及支付全部費用，其他共有人均未干涉、亦無意見、更未負擔任何費用。甚至於101年7月間，系爭樓頂平台進行「大規模防水與修繕」等相關工程，亦由被告委請包商進行施工，當時其他共有人對於系爭屋頂平台大舉施工、數名工人出入施作、甚至吊車停在系爭公寓36號1樓門口等事，均未干涉、亦無意見；且前揭101年7月修繕施工所支出之全部費用，更是全都由被告支付，其他共有人未負擔任何費用，此有當時施工包商之估價單、到場修繕師傅當時上傳臉書之照片及被告支付修繕施工費用之存摺交易明細可稽。
三、此外，系爭公寓早在66年6月22日即已建築完成，屬於公寓大廈管理條例第55條第1項所指「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈」，故依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，系爭公寓自不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，是以，前揭買賣契約書就樓頂平台部分為「約定專用」，當然有效。被告本於約定專用管領使用系爭樓頂平台，具法律上原因，並無不當得利，原告此部分請求亦無理由。並聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告陳柏慧為系爭36號3樓房屋之所有權人、原告顏水仙為系爭38號3樓房屋之所有權人，被告陳建宏、許曉芬則為系爭36號4樓、38號4樓房屋之共有人，應有部分各為1/2。系爭公寓為地上4層鋼筋混凝土造住宅，樓頂平台之增建為被告陳建宏之父母所興建，並已將事實上處分權讓與被告，系爭36號4樓樓頂平台增建，面積為58.19平方公尺，系爭38號4樓樓頂平台增建，面積為47.53平方公尺等節，為兩造所不爭執，並有土地及建物謄本在卷可參（見本院卷第95至101頁），復經本院履勘現場，製有勘驗筆錄、平面圖及現場照片存卷（見本院卷193至203頁）可稽。又有本院囑託新北市三重地政事務所測繪之土地複丈成果圖即附圖附卷可參（見本院卷第213頁），堪信為真實。至於原告主張被告就系爭增建無權占用系爭公寓樓頂平台乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
二、被告就系爭公寓樓頂平台有管理使用權限：
(一)按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」公寓大廈管理條例第
7 條、第55條第1 項分別定有明文。本件系爭公寓於66年6月22日完成建築，有建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第95、97頁），故系爭公寓於取得建造執照時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，依據前開公寓大廈管理條例第55條第1項但書之規範意旨，如各區分所有人間就公寓大廈管理條例第7條所列之共有部分，約定歸區分所有權人專用，仍屬有效之約定。
(二)「又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（最高法院91年度臺上第2477號裁判要旨參照）。
(三)被告許曉芬經本院當事人訊問時陳稱：伊婆婆曾經給伊看過家裡的買賣契約，36號以前是中山路25號，38號以前是中山路27號，買賣契約有兩份，一戶各一份，打開時第一頁浮貼一張粉紅色的紙，上面是建商蓋的公司章，上面寫5樓屋頂給屋主使用，兩份都有，各貼一張。伊婆婆那時還講，現在的38號1樓，也是有這樣的一份資料，建商有給他們地下室使用權，36號1樓則沒有地下室，109年5月間，伊聽38號1樓屋主的媳婦表示，其曾經被人檢舉過地下室使用違法，可是因為他們出示這份資料而沒有事。除本件訴訟外，其他住戶對於樓頂平台由4樓增建使用，印象中沒有人表示意見。只有101年曾經接過原告陳柏慧的存證信函，叫渠等把招牌拆掉，渠等隨即拆除。樓頂平台有委託專人打掃，並由被告一家支付費用，其他住戶沒有共同分擔費用各等語。並有被告所提不動產買賣契約書影本1件附卷可證，觀該不動產買賣契約書係66年3月13日由被告陳建宏之父親陳新魁向賣主林忠直所購買，依約指定登記為陳新魁配偶即被告陳建宏母親張麗姬名義，並於契約之買賣不動產標示欄明確約定：「四層屋頂使用權等全部賣渡在內」（見本院卷第461至464頁）。參酌該不動產買賣契約書所記載之出售樓層、出賣人、不動產標示之地號，與「中山路25號4樓」即今「新北大道一段36號4樓」之建物複丈（勘測）成果圖（見本院卷第55頁），標示房屋為4樓、原所有權人為林忠直、基地來源地號為台北縣○○市○○○段○○○段0000000地號等均相同，是被告主張該不動產買賣契約書之標的乃系爭36號4樓，堪可採信。是被告辯稱系爭36號4樓之樓頂平台有約定專用等語，洵屬有據。又被告雖未提出系爭38號4樓之不動產買賣契約書為證，惟被告許曉芬已陳稱伊曾見過「中山路27號」之買賣契約書，契約約定5樓屋頂由4樓屋主使用。參以「中山路27號4樓」即今「新北大道一段38號4樓」之建物複丈（勘測）成果圖所示，其建築完成日期、房屋面積、原所有權人與「中山路25號4樓」均相同，則原所有權人出售房屋時，應採用相同之模式。堪認被告辯稱系爭38號4樓就樓頂平台亦有約定專用乙節，亦可採信。則系爭公寓各區分所有權人已透過原所有權人林忠直就系爭公寓之樓頂平台成立分管協議，約定由4樓管理使用，應可認定。
(四)系爭公寓於66年6月22日建築完成，原告顏水仙取得38號4樓之原因發生日期為「66年6月22日」，並於「67年1月4日」為第一次登記取得所有權（見本院卷第39頁），則原告顏水仙應係直接向原所有權人林忠直購得38號3樓房屋，依此原告顏水仙於購入38號3樓房屋時，應已與林忠直約定樓頂平台由4樓住戶使用，是原告顏水仙就上開分管協議應有知悉。又系爭樓頂平台自70年間由被告一家使用管領至今，並有加蓋增建，而原告陳柏慧於91年4月19日以買賣為原因取得36號3樓房屋之所有權時，已知樓頂平台由被告使用管領中，是上開分管協議對原告陳柏慧亦有效力。故應認原告二人均應受分管契約之拘束。
(五)被告陳建宏於106年8月31日因繼承取得系爭36號4樓、38號4樓房屋所有權，並於同年10月20日以夫妻贈與為原因，將前開二筆房屋所有權贈與被告許曉芬各1/2，堪認分管契約之效力亦及於被告二人。
(六)綜上，系爭公寓之各區分所有權人就系爭公寓之樓頂平台已成立分管協議，由系爭36號4樓、38號4樓住戶管理使用，兩造均受該分管協議所拘束，故被告辯稱其有事實上處分權之系爭增建所占用樓頂平台部分，其為有權使用，應係可採。
三、被告就樓頂平台之使用方法，難謂正當：
(一)再「按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。」「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。」（最高法院82年度臺上字第1802號、82年度臺上字第2284號裁判意旨參照）。又公寓大廈管理條例第9 條第1 項、第2 項、第3 項亦明文規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」「前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」
(二)系爭公寓為公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，固不受公寓大廈管理條例第7 條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，而得以規約或經全體區分所有權人同意就樓頂平台之共用部分為約定專用，然樓頂平台之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。即被告就系爭公寓樓頂平台固有專用權，被告仍不得違反法令而為使用，而應發揮樓頂平台採光、通風、防水、排水、逃生等功能，並維護景觀及生活起居環境，兼及日後修繕便利、確保整棟建築結構安全等目的，保持樓頂平台無加蓋、無隔間、無堆置物品之狀況而為使用，始符合樓頂平台設置之性質及構造。是若於樓頂平台加蓋建物，顯然變易平台原來之性質、構造，影響樓頂平台採光、通風、防水、排水、逃生等功能，並影響全棟建築物之景觀及日後修繕便利、全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，縱經其他共有人同意，亦因違反公寓大廈管理條第9條之強制規定，依民法第71條前段應屬無效。況依前揭不動產買賣契約書所約定，本件並無屋頂管理使用者可加蓋建物之約定，故被告以系爭增建占有使用樓頂平台之使用方法，顯未依樓頂平台之性質及構造而為使用，有違樓頂平台之使用目的，故被告就系爭公寓之樓頂平台縱有使用權存在，因其已超出使用權之範圍，亦難認為正當。則原告本於所有權，請求被告拆除系爭增建，即屬正當，應予准許。
(三)然被告依分管契約，既可管理使用系爭公寓之樓頂平台，已如前述，則原告一併請求被告將系爭增建占用之樓頂平台返還予原告及其他全體共有人，則不應准許，應予駁回。
四、末查，被告既得基於分管協議管理占有使用系爭樓頂平台，則原告之樓頂平台使用權即因分管之結果而喪失。是不問被告究否以合於分管協議之方式占有使用樓頂平台，原告均未因之受有損害。是以，原告本於不當得利或侵權行為法律關係，請求被告給付相當於租金之利得及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
五、從而，原告本於民法第767 條第1 項中段、第821 條前段規定提起本訴，請求被告將系爭增建拆除以回復系爭公寓樓頂平台依建築法規應設置之原狀，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
民事第一庭 法 官 毛崑山以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
書記官 童淑敏