臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第757號原 告 邱孝震訴訟代理人 劉明益律師被 告 洪和平
陳洪却林麗娟陳泓宇陳泓伸陳泓志王陳錦秀陳盈菊葉陳麗鳳上列 三人訴訟代理人 邱群傑律師複 代理人 賴志凱律師
許卓敏律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國109 年
7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪和平、陳洪却、林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志、王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳，應就被繼承人洪黃勸所遺坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地，收件年期三十八年南字第ＯＯＯ二一二號設定權利範圍一一一點一七平方公尺之地上權辦理繼承登記後辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原告起訴時，除以被告王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳（下稱王陳錦秀等3 人）、洪和平、陳洪却、林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志（下稱洪和平等6 人，全體則合稱被告）為被告外，亦以洪安田、陳淑娟、洪作林、洪正裕、洪正宗、洪蔡菊子、洪慶龍（下稱洪安田等7 人）為被告，然業據原告於洪安田等7 人尚未為本案言詞辯論之民國109 年3 月18日具狀撤回對於洪安田等7 人之起訴，自已發生撤回之效力而非本件審理之範圍，合先敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。查本件洪和平等6 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：緣新北市○○鄉0000○○○區○○○○段○○○段○00地號土地（下稱重劃前87地號土地）於92年市地重劃後改為新北市○○區○○段○○○○號土地，嗣於10
4 年間經臺灣高等法院以103 年度重上字第121 號分割共有物判決分割得同段第45-1至45-4地號土地，原告則取得45-1地號土地（下稱系爭土地）之所有權。訴外人洪黃勸於38年12月10日即在重劃前87地號土地上申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕蓋章，故由訴外人洪乾坤、洪萬居為保證人，於39年4 月10日登記完竣（下稱系爭地上權），而洪黃勸死亡後，即由被告共同繼承。然系爭地上權之設定登記申請書上註記：「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，僅附房捐收據，並無「建物基地使用人向基地所有權人訂有口頭或書面合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請，經使用人陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證保證書及繳納租金」情形，不符臺灣省政府38年11月10日頒定臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項（下稱應注意事項）單獨申請登記要件。且申請書上存續期間、地租、證明書具均空白不足以證明租賃或設定地上權之合意及事實，保證人洪乾坤、洪萬居，均係未經重劃前87地號土地所有權人同意使用土地之人，利害關係一致，不適合做為保證人。且其記載保證之旨似僅擔保證明房屋之存在，非證明租賃存在或設定地上權之合意，故系爭地上權之設定與35年10月2 日發布施行之土地登記規則（下稱土地登記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條及應注意事項第1 點規定不合。系爭地上權於設定時，既未經重劃前87地號土地當時全體所有權人同意，應自始無效。再者，重劃前87地號土地因市地重劃，其上建物業經新北市政府全部拆除，被告已獲得拆遷補償，而新分配之土地面積、位置、形狀均已變動，且其上地上權均註記「本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定」，已非為原設定地上權目的使用。又重劃前87地號土地之登記面積為878 平方公尺，重劃後分配427.29平方公尺，分配比率48.67 ％，系爭土地洪黃勸之系爭地上權，於重劃前登記面積為111.17平方公尺，則重劃後地上權面積依分配比率48.67 ％計算，減縮為54.1平方公尺，再依分割後比率減縮為6.76平方公尺，未達新北市畸零地使用規則第3 條規定，其建築基地最小寬度為4 公尺、最小深度為15公尺（折算60平方公尺），及林口特定區土地使用分區管制要點第11條、第31條、第32條規定之最小建築面積，即不能為建築房屋使用，故系爭地上權成立之目的已不存在。而系爭地上權權利人洪黃勸已死亡，繼承人即被告尚未辦理繼承登記，故請求被告等9 人辦理繼承登記後再辦理塗銷登記等語。是爰依民法第767 條，另就主張系爭地上權目的消滅部分，依民法第833 條之1 規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應就被繼承人洪黃勸所遺坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地收件年期38年南字第000000號設定權利範圍111.17平方公尺之地上權辦理繼承登記後辦理塗銷登記。
二、被告部分：㈠王陳錦秀等3 人答辯則以：系爭土地既設定登記洪黃勸為系
爭地上權權利人，依民法第759 條之1 規定，推定適法有此權利，原告欲推翻登記效力主張未有設定系爭地上權合意而登記無效，應由原告負舉證責任。重劃前87地號土地原為兩造祖先之產業，祖先於日據時期分家時，因不識字便以口頭方式分予伊等之祖先，因系爭土地之所有權已於35年7 月19日由訴外人洪國雄之先祖洪老金、洪火灶搶先登記所有權，伊等之祖父輩即洪萬居、洪乾坤、洪黃勸遂向洪老金、洪火灶要求辦理土地所有權移轉登記惟遭拒絕後，只好依當時法令先設定地上權，基地所有權人既未於公告期內提出更正或異議，地政機關即依公告結果辦理登記，故洪黃勸依法定程序辦理登記，於法相合。縱認洪老金、洪火灶與洪黃勸間不存在設定系爭地上權之合意，然洪黃勸及被告等長久以行使地上權意思而占有，自8 年起已超過20餘年，洪國雄並未有反對之意思，洪黃勸因於時效完成取得申請登記為系爭土地地上權人權利時，亦因洪黃勸早於38年間已登記為地上權人，故無需再向地政機關申請登記，故於58年時，洪黃勸已因時效取得成為真正地上權人。又重劃前87地號土地於92年間重劃，原告所提出林口特定區土地使用分區管制要點係101年所頒定，即不得以該規定認為系爭地上權已消滅，如原告主張系爭地上權已因平均地權條例消滅，應由原告舉證系爭土地已不符當時最小建築基地面積要求。又被告使用系爭土地歷經80餘年，於兩造及被繼承人間均未爭執，使被告及其被繼承人正當信任系爭土地所有權人已不欲行使其權利，嗣因地價上漲始訴請塗銷系爭地上權登記，應認違反誠實信用原則而權利失效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告洪和平等6 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張重劃前87地號土地於92年間重劃改為新北市○○區○○段○○○號土地，嗣於103 年間經臺灣高等法院以10
3 年度重上字第121 號判決分割增加同段45-1至45-4地號土地，原告為45-1地號土地（即系爭土地）所有權人。而洪黃勸於38年12月10日於重劃前87地號土地上申請設定地上權，申請以收件字號38年南字第212 號，設定權利範圍111.17平方公尺之地上權（即系爭地上權），並於39年4 月10日登記完竣。洪黃勸嗣於88年8 月22日死亡，被告等9 人為洪黃勸之繼承人等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本、土地異動索引、系爭地上權申請資料、洪黃勸除戶謄本、臺北縣政府92年5 月21日函及重劃前後土地分配清冊為證（見重司調卷第31頁至第37頁、第45頁至第60頁、第87頁至第94頁、第95頁、第117 頁至第120 頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告另主張系爭地上權設定時未與當時土地所有權人有設定地上權之合意，設定方式與當時法規不合，應自始無效，且因市地重劃後系爭地上權面積減縮未達法定之最小建築面積，不能為建築房屋使用，系爭地上權成立之目的已不存在，被告為洪黃勸之繼承人，應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832 條定有明文。次按「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，土地登記規則第17條、第32條分別定有明文。又按「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記」，應注意事項第1 點亦定有明文。依上開規定可知，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。
㈡經查，重劃前87地號土地於36年7 月1 日總登記時係登記為
洪老金、洪火灶所共有，有重劃前87地號土地異動索引在卷足憑（見重司調卷第45頁）；洪黃勸於38年12月10日就重劃前87地號土地申請設定系爭地上權時，檢具建築改良物情形填報表、房捐收據、土地登記保證書、他項權利登記聲請書等文件，單獨申請系爭地上權登記等情，有上開文件可憑（見重司調卷第89頁至第94頁），上開他項權利登記聲請書固記載「坐落：林口鄉南勢埔字頭湖87」、「登記原因及月日：民國38年12月10日地上權設定」、「登記標的：地上權設定登記」；然於「權利範圍」、「存續期間」、「地租或利息」、「證明書據」等欄均空白而未填載內容（見重司調卷第93頁至第94頁）；加以上開土地登記保證書上「保證原因」欄係記載「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄則記載為「保證人保證後附張申報書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並於被保證人同受法律上嚴厲之制裁」，保證人為洪乾坤、洪萬居（見重司調卷第92頁），僅於保證事項欄籠統記載「保證人保證後附張申報書所列權利確屬實在」，其餘欄位多未填載內容，且其內容均未提及地上權契約，足徵保證人並未親身見聞洪黃勸與地主成立何土地使用關係，致就存續期間、有無地租或利息、證明書據等無法表示而以空白方式略而不提，佐以該保證書係由於當時亦就重劃前87地號土地單獨申請地上權登記之洪乾坤、洪萬居為保證，有其二人地上權登記申請資料可稽（見重司調卷第66頁至第67頁、第81頁至第82頁），彼此利害一致，非可輕信，難認洪黃勸與地主間確有地上權契約存在。被告雖辯稱：重劃前87地號土地原為兩造祖先之產業，祖先於民國初年即日據時期分家時，因不識字便將重劃前87地號土地以口頭方式分予伊等之祖先建築房屋居住，因重劃前87地號土地已於35年7 月19日由原告先祖洪老金、洪火灶搶先登記所有權，被告之祖父輩即洪萬居、洪乾坤、洪黃勸遂向洪老金、洪火灶要求辦理土地所有權移轉登記惟遭拒絕後，只好依當時法令先設定地上權，被上訴人先祖從未要求拆除房屋或搬離，故應可認兩造之先祖有設定地上權合意云云，然為原告所否認，且重劃前87地號土地是否為兩造祖先之產業及如何分家，與重劃前87地號土地與建物所有權人與系爭土地之共有人間究竟有無成立地上權契約，並無必然之關連，而建物坐落他人之土地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用，抑或無權占用等故，原因不一而足，若在後者情形，倘嗣無成立地上權契約之合意，地主拒絕於地上權設定申請書蓋章，當屬事理之常，且單純沉默亦不能認有成立地上權契約之合意，是被告上開所述洪黃勸與洪老金、洪火灶間有達成設定地上權之合意，顯屬推測，而無實據可佐，亦難遽信此項主張為真。
㈢按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不
在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力。設定地上權為物權行為，依民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件保證人洪乾坤、洪萬居於上開保證書既未表明洪黃勸與地主成立地上權契約而為保證，無法認定洪黃勸與地主洪老金、洪火灶間確有地上權設定之合意，業經本院認定如前，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情而符合單獨申請登記地上權之要件，足認洪黃勸之系爭地上權登記，不具備前揭土地登記規則第17條、第32條、應注意事項第1 條之要件，即屬無效，要難課以土地所有權人須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故洪老金、洪火灶即令未依限提出異議或更正，均不發生使系爭地上權登記之瑕疵因而補正，該等登記為有效之結果。又民法第759 條之1 固規定不動產物權經登記者，推定權利人適法有此權利，但仍得以反證推翻之，本件洪黃勸雖登記為系爭地上權人，然於第三人未因信賴登記而取得系爭地上權之權利前，原告仍得反證證明系爭地上權不存在，又被告係因繼承而取得系爭地上權，並無信賴登記之適用，仍須繼受系爭地上權之權利瑕疵。依上說明，原告既已證明系爭地上權登記為無效，被告等9 人自不得依上開規定對被上訴人主張系爭地上權登記為適法有效。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條亦定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，系爭地上權設定有無效之事由，地政機關仍在土地登記簿上為地上權之登記，核屬侵害原告之所有權。而系爭地上權登記權利人洪黃勸已於88年8 月22日死亡，其繼承人為被告等9 人，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可佐（見重司調卷第95頁至第108 頁）；被告因繼承而取得系爭地上權非經登記不得處分，原告自得依上開規定請求被告辦理系爭地上權之繼承登記並予塗銷。從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷，應屬有據。而原告此部分之請求既有理由，本院即毋庸就其依民法第833 條之1 為請求是否有理由及被告辯稱系爭地上權不適用嗣後制定之林口特定區土地使用分區管制要點，系爭地上權仍然存在等情再予以審酌，附此敘明。
㈤再按無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依
據此項行為主張取得任何權利（最高法院33年度上字第506號裁判要旨參照）。被告雖辯稱得依時效取得系爭土地之地上權，且因洪黃勸已為系爭地上權之登記，自無需再向地政機關申請登記云云。然被告等9 人稱因時效而取得地上權者，請求不過僅取得登記請求，仍須登記，始能取得地上權。本件系爭地上權之登記原因乃源於被告主張洪黃勸有合法地上權「契約」，與時效取得地上權須出於「無權占有」之前提不合。況系爭地上權之範圍為111.17平方公尺，但系爭土地經重劃及分割後，僅53.41 平方公尺，，如系爭地上權得不塗銷，則究以何者面積為準，亦有疑問，是兩者顯無法取代。而系爭地上權之登記已有無效之原因，已如前述，揆諸上開說明，於法律上自屬當然且確定的不發生法律行為之效力，被告辯稱系爭地上權之登記因嗣後時效取得地上權而無須塗銷云云尚無可採。至被告等9 人是否因時效取得地上權，並得請求為地上權登記，要屬另一問題，非本件所得審酌。
㈥又按民法第148 條係規定，行使權利不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判決意旨參照）。查洪黃勸及其繼承人無合法權源長期占用系爭土地並建造房屋，至92年間房屋遭拆除止，未曾向系爭土地共有人支付對價，而獲得使用系爭土地之利益，對土地所有人而言，不利土地所有權之開發利用，就權利社會化之內涵而言，欠缺應予保護之法益，自非屬禁止權利濫用原則保護之範疇。是原告請求塗銷系爭地上權登記，欲終結長期以來系爭土地上有地上權存在，有礙土地利用，所有權人須繳納地價稅，卻無法收取應有租金或對價之不合理狀態，核屬所有權之正當行使，並非以損害被告為主要目的。則被告等9 人抗辯原告請求塗銷地上權登記係權利濫用云云，顯屬無據，不足採信。
五、綜上所述，原告依民法第767 條規定，請求被告等9 人辦理繼承登記後，再塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
民事第四庭 法 官 王 廷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 郭德釧