臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第962號原 告 許寶桂訴訟代理人 張智鈞律師被 告 陳瑞垣訴訟代理人 蔡喬宇律師
馮聖中律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國109 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告的主張
（一）原告於民國97年6 月中旬向被告借款時，被告曾提供2 份空白土地登記申請書供原告填寫，並保管原告所交付之新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分4 分之1 及其上同段889 建號建物應有部分全部（以下合稱系爭不動產）之所有權狀及印章（下稱甲印章）用以設定抵押權。此後原告陸續向被告借款，被告即以原告所交付之系爭不動產權狀及甲印章分別設定最高限額抵押權。原告曾於98年4月向被告表示欲討回系爭不動產權狀及甲印章，然被告以爾後若有借款仍需設定抵押權為由，希望繼續由被告保管，並開立收據交原告收執。原告於102 年始取回甲印章，且不慎遺失。
（二）原告於103 年10月間向被告表示欲向銀行增貸以塗銷抵押權登記，被告旋於103 年11月間向原告佯稱擔保額度不足，需再設定抵押權，且印鑑證明亦已過期。原告不疑有他，便於103 年12月23日向戶政事務所申請印鑑變更登記，並交付印章（下稱乙印章）供被告收執，作為設定最高限額抵押權之用。惟被告於104 年4 月2 日（按，原告誤將原因發生日期104 年3 月16日作為申請日，以下申請日期均使用申請書上所載日期）未得原告同意，竟擅自盜蓋乙印章，以買賣為原因向中和地政事務所為所有權移轉登記。兩造間就系爭不動產無買賣關係存在，且被告於104 年
4 月2 日向中和地政事務所提出之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書暨建築改良物所有權買賣移轉契約書用印各有不同，土地所有權買賣移轉契約書暨建築改良物所有權買賣移轉契約書上亦無原告之簽名，此與被告歷次辦理抵押權設定登記時，皆讓原告於土地、建築改良物抵押權設定登記契約書上簽名之常態迴異，顯見被告於10
4 年4 月2 日辦理系爭不動產所有權移轉登記時，未得原告同意盜蓋乙印章。原告乃於106 年1 月24日向本院提起確認兩造間之買賣關係不存在之訴（歷審案號為本院106年度訴字第680 號，臺灣高等法院107 年度上字第85號，下稱前案），且經前案判決兩造間之買賣關係不存在確定。
（三）前案認定不存在之買賣關係，其移轉範圍為系爭不動產中土地應有部分200 分之1 、建物應有部分10分之9 ，而被告於104 年4 月2 日送件所為之預告登記（下稱系爭預告登記），其標的乃系爭不動產中土地應有部分200 分之49、建物應有部分10分之1 ；即系爭預告登記之範圍，乃前案買賣移轉範圍之剩餘部分。被告顯係在擅自辦理前案買賣移轉移轉登記後，利用其所未歸還原告甲印章之便，以前案不存在之買賣關係所未移轉之部分所為之預告登記，而未經原告之同意，應予塗銷。原告爰依民法第767 條第
1 項中段及第179 條之規定請求塗銷系爭預告登記。
（四）聲明：
1.被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地由新北市中和政事務所104 年4 月2 日北中地登字57390 號收件，預告請求權人陳瑞桓、內容：保全標的物權利移轉登記請求權，義務人許寶桂，限制範圍：200 分之49，104 年4月7 日登記之預告登記予以塗銷。
2.被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號建物（即門牌新北市○○區○○街○ 號1 樓房屋) ，由新北市中和政事務所民國104 年4 月2 日北中地登字57390 號收件，預告請求權人陳瑞桓、內容：保全標的物權利移轉登記請求權，義務人許寶桂，限制範圍：10分之1 ，104 年4 月7 日登記之預告登記予以塗銷。
二、被告之答辯
（一）原告分別於97年6 月25日、98年1 月8 日、98年1 月5 日、100 年1 月7 日、100 年8 月24日及101 年12月25日向被告借款，共計630 萬元，並提出系爭不動產作為擔保，而分別於97年6 月23日、98年1 月5 日、98年4 月24日、
100 年1 月10日、100 年8 月25日，分別設定最高限額36
0 萬元、120 萬元、126 萬元、200 萬元、200 萬元抵押權予被告，並有流抵之約定。嗣原告無力清償前開借款，兩造經協議後，原告願以代物清償方式，將系爭不動產移轉登記予被告，且由原告於103 年12月23日簽立過戶同意書及預告登記同意書予被告，原告復於手寫預告登記書上簽名蓋章，讓被告作為留存使用。故系爭預告登記確實係經由原告同意後所為。又系爭預告登記可保全被告將來依前述過戶同意書或流抵約定，對原告所有系爭房地移轉登記之請求權；是被告為保全自己之權益，經原告同意下，辦理系爭預告登記，於法自屬有據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
三、本院的判斷
（一）原告主張系爭預告登記是被告擅自持乙印章所為，依民事訴訟法第277 條規定，原告自應就此盜用事實，負舉證之責。又原告援引前案確定判決之理由（見本院卷第103 至
109 、125 至133 頁），主張被告利用辦理前案買賣移轉登記之機會，併為系爭預告登記。然前案確定判決僅認定兩造間無買賣之合意，而未認定該所有權移轉登記是被告擅自辦理，故難執前案確定判決之結果及理由，推認系爭預告登記是被告盜用乙印章擅自辦理。況且，依照原告於前案第二審之主張及陳述，其確有在103 年12月23日過戶同意書及104 年4 月2 日移轉登記書上簽名用印，並提供乙印章及印鑑證明予被告（見本院卷第91、189 、200 頁）。則前案所為買賣移轉登記是否為被告擅自所為，既非明確，原告主張被告利用同一機會於104 年4 月2 日擅自辦理買賣移轉登記及系爭預告登記，即非有據。
（二）再者，依系爭預告登記申請資料所附預告登記同意書所載（見本院卷第175 頁），系爭預告登記保全之標的，為被告就「該標的物權利之移轉」，而未限定此移轉請求權之原因關係只能是買賣。衡以兩造於前案均不爭執原告因向被告借款，而提供系爭不動產設定最高限額抵押權予被告，且有流抵條款之約定等節（見本院卷第200 頁）。則被告主張系爭預告登記可用以保全被告基於流抵條款約定所得向原告請求移轉系爭不動產之權利等語，既與系爭預告登記之前提客觀情狀相符，亦與前案確定判決認定兩造間無買賣真意無扞格之處，應屬可採。換言之，無論兩造間有無買賣之合意，均無從逕認系爭預告登記是被告擅自所為。
四、結論
（一）原告主張系爭預告登記是被告擅自所為，而訴請塗銷，為無理由，應予駁回。
（二）兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
（三）訴訟費用分擔之依據為民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
民事第三庭 法 官 林琮欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 李佳寧