臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第386號原 告 陳游發訴訟代理人 連鳳翔律師被 告 李成進訴訟代理人 黃隆豐律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於中華民國109年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）3,866,667 元，及自民國10
9 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號、66地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，及同段82地號土地所有權應有部分
6 分之1 ，皆移轉登記予原告。
三、訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
四、本判決第一、二項於原告以10,429,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以31,284,464元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將出售新北市○○區○○段○○○號土地所得價金1/3給付原告，並自訴狀送達之翌日起至執行完成時為止，按年息5%計算之遲延利息。㈡被告應將同段61、66、82及175 地號共4 筆土地，各1/3 移轉給原告所有。㈢如受利益判決，原告願供擔保，請准宣告假執行（見調字卷第9 至11頁）。
嗣原告於民國109 年7 月14日陳報上開5 筆土地之所有權歸屬，因同段175 地號土地為訴外人何萬得所有，而同段82地號土地為被告與何萬得共有，應有部分各為1/2 ，爰變更第
2 項聲明，請求被告依約移轉尚在被告名下土地之應有部分1/3 予原告，因此變更為㈡被告應將同段61、66地號土地，應有部分各1/3 ，及同段82地號土地應有部分1/6 移轉給原告所有（見本院卷第25頁）；另被告於109 年9 月25日具狀陳報出售同段76地號土地之價金為新臺幣（下同）1,160 萬元（見本院卷第137 頁），原告爰於109 年9 月28日具狀，並於本院109 年10月8 日言詞辯論期日以言詞更正及變更第
1 項聲明為：被告應給付原告3,866,667 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第
153 至155 、169 頁）。經核原告所為第1 項聲明之變更，屬聲明之特定，非為訴之變更或追加，自無庸為准駁之諭知；而第2 項聲明之變更，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與訴外人李成得、李清義為神明會「福德祠」（下稱福
德祠）管理人李家兔之後裔子孫，於96年9 月28日，共同委託證人即代書呂福昌辦理福德祠會員之清理及公告程序，經呂福昌及訴外人許峻銘律師之努力，於98年9 月9 日完成福德祠會員即兩造之公告程序，兩造即成為福德祠之合法會員。
㈡嗣公告程序完成後，何萬得主張有福德祠之會員權，及兩造
之會員權不存在，並以兩造為被告，提起確認會員權存在等事件之訴訟，經一審判決兩造這一方勝訴；於第二審程序進行中，許峻銘律師考量原告是否有會員權部分較有爭議，為使訴訟順利進行，主動建議原告拋棄會員權，然為有效保障原告本來應有之會員權利，由被告於101 年4 月出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾辦理成功土地登記所有權完成處分時，由原告取得應有部分50% 。原告已依約於101 年4 月
1 日聲明拋棄會員權。㈢之後，兩造又於105 年2 月2 日達成最後協議並簽訂協議書
（下稱系爭協議書），系爭協議書第2 條後段並約定「待神明會財產/ 處分後，如乙方（即原告）因前曾拋棄會員權而喪失會員資格，甲方（即被告）同意就所分得財產之1/3 支付予乙方（即原告），乙方（即原告）則允諾不得向甲方主張超過上開範圍以外之權利。」㈣嗣被告於108 年6 月13日將福德祠土地登記為被告與何萬得
共有，並於109 年1 月17日作成派下信徒分別共有之登記，由被告分得福德祠原所有新北市○○區○○段00000000地號土地之全部，及同段82地號土地之應有部分1/2 。至此，被告對於福德祠所分得之土地，已經完成合理處分，是被告自應依上開約定移轉所分得財產之1/3 與原告。
㈤惟上開土地中，被告已將其中同段76地號土地出售，是被告
應給付出售所得價金1,160 萬元之1/3 即3,866,667 元與原告；其中同段61、66地號土地，被告有全部之權利範圍，自應將應有部分各1/3 所有權移轉登記予原告所有；其中82地號土地，被告有1/2 之權利範圍，自應將應有部分1/6 所有權移轉登記予原告所有。
㈥對被告答辯之意見：
⒈96年9 月28日合夥契約書只是用於證明最早之原因事實。且
之後兩造與李成得、李清義於96年10月27日委任許峻銘律師之委任契約書都有簽名。
⒉系爭協議書並無附條件及義務，原告無提供規約及推舉書的
義務，只要原告拋棄福德祠之會員資格，即有請求權。原告並未詐欺被告，也不同意被告單方撤銷系爭協議書之意思表示，故被告撤銷不生效力。
⒊系爭協議書是源自系爭承諾書，原告不否認其具贈與性質，
但實際上還有履行協議之性質。被告於原告依約拋棄會員權後，再來撤銷贈與，有詐欺及背信之嫌。
㈦爰依系爭協議書之法律關係提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈被告應給付原告3,866,667 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時，按年息5%計算之利息。⒉被告應將新北市○○區○○段○○○號、66地號土地應有部分各1/3 ，及同段82地號土地應有部分1/6 之所有權，移轉登記予原告所有。⒊如受利益判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並非96年9 月28日合夥契約書之當事人，原告不得據之向被告主張任何權利。
㈡何萬得訴請確認其會員權存在之訴事件，於104 年8 月27日
判決確定後，被告先後於104 年9 月22日及11月5 日，兩度向新北市政府申請確定會員名冊，新北市政府均函囑應補正推舉書及原始規約，但終因無法提出，而被新北市政府駁回申請，及要求另案申請及補正上開文件。
㈢被告於105 年2 月2 日同意簽訂系爭協議書，係因原告表明
其尚有會員資格，被告為儘快完成申辦，始與原告簽立系爭協議書。然原告已於104 年4 月1 日放棄福德祠會員資格，自未能履行系爭協議書所約定之提出合法推舉書義務，且原告亦未能履行系爭協議書所約定之提出原始規約正本之義務，當然無法使被告得以因此獲得新北市政府准予核發確定會員名冊及財產分配，也無法辦理系爭協議書所約定之財產歸屬登記。甚至被告因未依限補正推舉書等相關文件，遭新北市政府駁回被告對福德祠之申請，只好另案申請。
㈣此外，系爭協議書係約定原告須於福德祠神明會財產處分後
，因前曾拋棄會員權，始得主張被告分得財產之1/3 ，即原告須在簽署系爭協議書時仍具會員資格，始有於福德祠神明會財產處分前，拋棄會員權之可能。此外，所謂會員公告後，係指確定之會員名冊公告，而非如原告起訴狀所指之供人異議之會員公告，是原告於確定之會員名冊前，早已拋棄會員權，自無於會員公告後再度拋棄會員權之可能。
㈤而被告於新北市政府駁回申請後，係再次向新北市政府申報
福德祠會員名冊及財產，並商得何萬得同意出具推舉書，方得於108 年3 月29日獲新北市政府准予核發會員名冊系統表及土地清冊，並因而依法分配及及登記神明會財產，故與原告無關。
㈥又原告佯稱有福德祠之會員權，系爭協議書係因原告詐欺而
成立，爰依法撤銷被告之表意。又原告實無法履行依系爭協議書之約定，完成提出合法推舉書及原始規約正本之條件，事實上無法執行，而屬客觀給付不能，依民法第246 條第1項前段亦屬無效。
㈦系爭承諾書與系爭協議書無關。證人呂福昌稱原告拋棄會員
權係為儘快結束訴訟，與常理不符，蓋若欲訴訟儘快結束，放棄上訴即可，但事實上被告仍委任訴訟代理人上訴。且原告早於101 年4 月1 日即已拋棄會員權，系爭承諾書則是在
101 年4 月才簽署。又系爭承諾書係約定「共同委任許峻銘律師辦理清理訴訟等事務，約定辦理成功土地登記所有權處分時，由陳游發君取得應有部分50% 」，即原告可取得應有部分50% ，然原告雖拋棄會員權，將來會員可能還有何萬得與被告，被告豈可能將所獲得之一半財產，承諾全給原告。且當時委任之許峻銘律師過世，並未完成土地登記所有權，故此條件即屬不可能履行之事項。可知證人呂福昌所證述各情，與事實難認相符，系爭承諾書與系爭協議書無關。
㈧退步言之，若鈞院認原告無須任何條件即得請求系爭協議書
上所約定之財產標的，則屬無償取得，其法律性質即為民法第406 條之贈與契約關係，被告即依民法第408 條第1 項前段規定，以109 年12月24日辯論意旨狀之送達原告，作為撤銷贈與之意思表示，故系爭協議書因被告之撤銷而失效，原告之請求，仍無理由等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保以代釋明，請免假執行。
三、本院之判斷：原告主張何萬得以兩造為被告提起另案確認會員權存在等事件，原起訴請求確認何萬得就福德祠之會員權存在，及確認原告就福德祠之會員權不存在，嗣原告於該案二審審理中之
101 年4 月1 日聲明拋棄福德祠之會員權後，何萬得就確認原告就福德祠之會員權不存在部分撤回上訴，故被告與何萬得就確認何萬得就福德祠之會員權存在部分繼續訴訟。其後，另案確認會員權存在等事件判決確定，確認何萬得就福德祠之會員權存在。被告與何萬得於108 年6 月13日將福德祠土地登記為被告與何萬得共有，並於109 年1 月17日作成派下信徒分別共有之登記，由被告分得新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地之全部及同段82地號土地之1/2 ，而被告已將其中同段76地號土地以1,160 萬元出售，並於109 年3月27日完成移轉登記等情，業經其提出系爭協議書、福德祠財產（不動產）清冊、土地登記第一類謄本及新北市地籍異動索引等件為證（見調字卷第27、29頁、本院卷第31至51頁），並有最高法院104 年度臺上字第1609號民事裁定及歷審裁判、新北市政府101 年4 月11日北府民宗字第1011556314號函暨福德祠會員權拋棄書、新北市政府民政局108 年3 月29日新北民宗字第1071495021號函，及109 年12月3 日新北民宗字第1092349115號函暨福德祠申請案等相關資料，以及買賣契約書影本各1 份在卷可稽（見本院卷第95、97、123至125 、141 至151 、249 至257 、303 至375 頁），且為被告所不爭執，堪信為真。然原告主張其已依系爭協議書第
2 條後段約定於101 年4 月1 日聲明拋棄會員權，被告自應依上開約定移轉所分得福德祠財產之1/3 與原告等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：系爭協議書之性質為何？是否仍有效存在？原告依系爭協議書第2 條後段約定，請求被告移轉所分得福德祠財產之1/3 與原告，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約：
⒈按民法第412 條以下所稱附有負擔之贈與，係指贈與契約附
有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質。故附有負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約，倘契約當事人雙方約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬關係，而非附有負擔之贈與時，即應適用雙務或有償契約之規定，初無適用民法第412 條第1 項撤銷贈與規定之餘地，有最高法院100 年度臺上字第860 號判決意旨可資參照。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153 條第1 項、第98條分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之當事人，就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙事實、權利消滅事實或權利排除事實負舉證責任。本件被告抗辯系爭協議書係受原告之詐欺所簽訂等情，依上開說明，自應由被告負擔舉證之責。
⒉經查，系爭協議書之協議內容為「⒈甲方（即被告）同意將
乙方（即原告）及何萬得列入會員名冊，並由乙方（即原告）出具推舉書予甲方（即被告），權利範圍按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 比例分配。⒉雙方同意將申報確定會員名冊事宜改由呂福昌先生辦理，並按何萬得3/6 、李成進2/6 、陳游發1/6 比例完成登記事宜，待神明會財產處分後，如乙方（即原告）因前曾拋棄會員權而喪失會員資格，甲方（即被告）同意就所分得財產之1/3 支付予乙方（即原告），乙方（即原告）則允諾不得向甲方主張超過上開範圍以外之權利。⒊倘未能依前揭權利範圍分配即各會員均須按1/3 分配時，乙方（即原告）允諾於會員公告後拋棄會員權，甲方（即被告）則承諾就所分得財產之1/3 支付予乙方（即原告），即按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 比例分配。」（見調字卷第27頁）觀諸其整體文義並探求兩造締約時之真意，應係依3 種不同情形所為之約定。亦即，系爭協議書第1 條所約定之情形，係指申報兩造與何萬得為福德祠會員時，由原告出具推舉書與被告，並就兩造與何萬得分配之權利範圍所為之約定；第2 條所約定之情形，係指兩造與何萬得原則上按第1 條約定之比例分配，並改由呂福昌辦理，如原告因前曾拋棄會員權而喪失會員資格，而由被告與何萬得申報為福德祠之會員，則被告同意就所分得財產之1/
3 支付與原告，取代原告本有之會員權所應分得之比例；第
3 條所約定之情形，則係指兩造與何萬得不能依前揭何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 之比例分配，而均須按1/3比例分配時，原告允諾於會員公告後拋棄會員權，由被告與何萬得為福德祠之會員，被告則承諾就所分得財產之1/3 支付與原告，即按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 比例分配。換言之，如原告不拋棄會員權，則分得1/6 ；如原告拋棄會員權，則分得被告分得部分（即扣除何萬得3/6 所剩之3/6 ）之1/3 。從而，兩造與何萬得不論係以何種方式取得福德祠之財產，均係按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 之比例分配，故原告所有福德祠會員權之對價即為福德祠財產之1/6 ，兩造約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬關係，而非附有負擔之贈與，依前開判決意旨，即應適用雙務或有償契約之規定。則被告主張其以辯論意旨狀之送達撤銷贈與契約即屬無據。
⒊次查，被告於101 年4 月曾出具系爭承諾書，內容載明「立
書人前與陳游發君，就中和芎焦腳福德祠所有如附表所示之土地（即重測後之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地），共同委任許峻銘律師辦理清理訴訟等事務，約定辦理成功土地登記所有權完成處分時，由陳游發君取得應有部分50% ，但應負責支付許律師酬金及佣金20% 。茲因辦理過程技術上之需要，由陳游發君聲明拋棄會員權，並申報新北市政府及繫屬法院，立書人承諾前開約定效力，依然存續，事成雙方仍應依上開約定比例分配權利」等語，有證人呂福昌提出系爭承諾書1 紙在卷可考（見本院卷第239 頁），而何萬得主張有福德祠之會員權，以兩造為被告，提起確認會員權存在等之訴訟，經本院於100 年6 月23日以99年度訴字第320 號民事判決駁回何萬得之訴（見本院卷第303至339 頁）。復經何萬得提起上訴，於二審訴訟進行中，原告於101 年4 月1 日聲明拋棄福德祠之會員權，且證人呂福昌亦證稱：我聽許律師說，在高院的時候，希望盡快結束訴訟，所以請原告退出，承諾被告要給他一半，系爭承諾書是最早的承諾書，後來陳文松律師接手，兩造在陳文松律師那裡協商很多次，修改降低條件，系爭協議書的見證人是我簽的，兩造都知道原告有拋棄會員資格，因為原告退出會員，要保障原告，沒有約定原告必須提出推舉書，才可以取得這1/6 等語（見本院卷第205 、210 、211 頁），足認原告為使訴訟順利進行而拋棄福德祠之會員權，然為確保原告本有之會員權，兩造簽訂系爭協議書，由被告同意就所分得財產之1/3 支付與原告等事實，應堪認定。
⒋至被告抗辯系爭協議書係因原告詐欺而成立，且原告實無法
履行依系爭協議書之約定，完成提出合法推舉書及原始規約正本之條件，事實上無法執行，而屬客觀給付不能等語。經查，證人即律師陳文松雖證稱：我懷疑原告沒有會員權，所以才要寫系爭協議書，但後來原告根本是矇騙等語（見本院卷第197 頁），以及證人呂福昌證稱：後來在陳文松律師寫系爭協議書，發現不能執行，因為原告已經退出，不能做推舉人等語（見本院卷第209 頁）。而證人陳文松為上開證述後，與證人呂福昌對質時復證稱：我是為了解決問題，為了解決原告拋棄上訴、拋棄會員權，所以勸被告給原告，我不曉得這是偽造，我就跟被告說你拿的1/2 ，1/3 給原告，被告對於該提議不以為然等語（見本院卷第213 頁），以及證人呂福昌證稱：於105 年2 月2 日簽訂系爭協議書時，雙方都知道原告有拋棄會員資格等語（見本院卷第211 頁），可見證人陳文松於系爭協議書作成時，即知悉原告已聲明拋棄會員權，然為解決問題，爰建議被告簽訂系爭協議書。再查，原告聲明拋棄會員權一事，係由被告於101 年4 月10日向新北市政府提出申請，此有新北市政府101 年4 月11日北府民宗字第1011556314號函在卷足憑（見本院卷第95、97頁），足認被告至遲於101 年4 月10日已知悉原告聲明拋棄會員權。是以，系爭協議書之立約人即兩造、見證人即證人陳文松及呂福昌於105 年2 月2 日簽訂系爭協議書時，均知悉原告已拋棄會員權，而被告復未舉證證明原告有何詐欺情事以實其說，其抗辯系爭協議書係因原告詐欺而成立等語，顯屬無據。
⒌又將系爭協議書與系爭承諾書綜合觀察，可知系爭協議書係
源自系爭承諾書，經兩造偕同證人陳文松律師磋商後，始將原告分配之比例由原訂50% 降為被告分得部分之1/3 ；復審酌證人呂福昌證稱：系爭協議書將原告列入會員名冊，可能是被告擔心若需要原告來簽立推舉書，怕原告不答應、後悔，應該是出於預防等語（見本院卷第212 頁），以及被告於
101 年4 月10日向新北市政府陳明原告聲明拋棄會員權一事，經新北市政府以101 年4 月11日北府民宗字第1011556314號函覆：「本案既已向臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）提起民事訴訟，本案應俟法院判決後，依確定判決併檢附確定判決書及拋棄書等相關資料辦理」等語，係以訴訟進行中為由，未正面回應原告聲明拋棄會員權之效力為何等情（見本院卷第95頁），且何萬得另案原對原告提起確認會員權不存在部分，經本院一審判決駁回後，何萬得提起上訴，嗣因原告拋棄會員權，何萬得復對原告撤回上訴（見本院卷第342 頁、第360 頁），則該部分判決已經確定，然原告復有拋棄會員權之行為，更顯見系爭協議書第1 條約定係兩造於原告聲明拋棄會員權後，為免原告拋棄會員權之效力有疑義，所為其中一種方式之約定，並在多次磋商過程中予以保留並沿用，以確保福德祠會員資格確認程序得以順利完成。再推舉書之提出依地籍清理條例第19條第1 項規定，應由神明會管理人或1/3 以上會員或信徒推舉代表人1 人為申報人，是推舉書之提出可由福德祠管理員或1/3 以上會員提出，至非管理員或會員之人雖不能依上開規定提出推舉書，惟此係主觀不能之問題，且福德祠嗣後亦由福德祠之會員即被告與何萬得於107 年8 月2 日出具推舉書與新北市政府，推舉被告為申報人（見本院卷第121 頁），是上開約定顯非以客觀上不能之給付為契約標的，核無民法第246 條規定之適用，被告上開所辯並不可採。
⒍被告雖以證人呂福昌稱原告拋棄會員權係為儘快結束訴訟，
與常理不符，蓋直接放棄上訴即可結束訴訟云云，然訴訟中爭點常非僅有一個，如前所述，兩造與何萬得之確認會員權存在等事件中之爭點，除原告有無會員權外，另有何萬得是否具會員權。是原告拋棄會員權後，將使該訴訟之爭點減少，亦有助於訴訟儘快結束，是被告此部分抗辯，尚無可取。另被告又辯稱原告雖拋棄會員權，但將來會員仍可能還有何萬得與被告，被告豈可能將所獲得之一半財產，全部承諾給原告云云，然當時另案與何萬得之訴訟仍在進行中，且一審判決有利於被告，兩造主觀上仍未放棄何萬得無會員權此一爭點，則於兩造協商及被告承諾時，自可能未將何萬得將來亦可能同為會員乙節列入考量。末者，被告辯稱系爭承諾書係約定共同委任許峻銘律師辦理清理訴訟等事務，待約定辦理成功土地登記所有權處分時，才由陳游發君取得應有部分50% ，而許峻銘律師於未辦畢前即過世，條件自未履行云云，然兩造於105 年2 月2 日簽立系爭協議書時，已就此部分另行約定申報確定會員名冊事宜改由證人呂福昌辦理，並仍約定待神明會財產處分後之分配方式，是被告此部分所辯仍無可採。
⒎從而，系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約，被告抗辯
系爭協議書屬客觀給付不能而無效，或依法撤銷受原告詐欺所為之意思表示，或依民法第408 條第1 項前段規定，撤銷贈與之意思表示等語，均不可採。
㈡原告依系爭協議書第2 條後段約定，請求被告移轉所分得福德祠財產之1/3 與原告，為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人得請求
賠償損害；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第226 條第1 項、第264 條第
1 項前段分別定有明文。⒉查系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約，業經本院認定
如前，而原告於101 年4 月1 日即聲明拋棄福德祠會員權，因而喪失會員資格，並因此由被告與何萬得二人為福德祠之會員，符合系爭協議書第2 條後段所定，於105 年2 月2 日系爭協議書簽訂前即「因前曾拋棄會員權而喪失會員資格」之情形，是原告既已履行其拋棄福德祠會員權之義務，被告即應依上開約定就所分得財產之1/ 3支付與原告。
⒊被告雖抗辯原告未履行系爭協議書所約定之提出合法推舉書
與原始規約正本之義務，使被告得因之獲致新北市政府准予核發確定會員名冊及財產分配，自無法辦理系爭協議書所約定之財產歸屬登記等語。然查，系爭協議書並無約定原告應提出原始規約正本，且依證人陳文松律師所證稱，當時系爭協議書之所以未載明原告應提出原始規約，是因為原告拒絕提出，並稱規約在其手上，反正其會提出就是了等語（見調字卷第27頁，本院卷第191 至192 頁），亦可知原告並無將提出原始規約正本列為系爭協議書義務之意思，兩造就此部分並未達成意思合致。此外，系爭協議書第1 條及第2 條後段約定係依不同情形所約定之給付方式，已認定如前，是系爭協議書第1 條約定之提出推舉書與第2 條後段之給付，兩者間並無對價或給付與對待給付關係，被告自不得以原告未履行系爭協議書第1 條所約定之提出合法推舉書之義務為由，主張無須依系爭協議書第2 條後段為對待給付義務之同時履行抗辯，是被告上開所辯均非可採。
⒋又被告不爭執其分得新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土
地之全部及同段82地號土地之1/2 ，且被告已將所分得之新北市○○區○○段○○○號土地之全部，於109 年1 月21日出售與訴外人李志賢，並於109 年3 月27日完成移轉登記，得款1,160 萬元，是被告已無從移轉新北市○○區○○段00地號土地之1/3 與原告，且此係可歸責於被告之事由致給付不能，則原告依民法第226 條第1 項之規定，請求被告給付新北市○○區○○段○○○號土地賣得價金1,160 萬元之1/3 即3,866,667 元與原告，自有理由。
⒌綜上，原告依系爭協議書第2 條後段約定請求被告給付原告
3,866,667 元，及將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分各1/3 ，及同段82地號土地應有部分1/6 之所有權，移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付3,866,66
7 元，係屬於未定給付期限之金錢債權，則被告自受催告時起，負遲延責任，而本件民事起訴狀繕本係於109 年5 月28日送達於被告，並於同日生送達效力，有送達證書1 紙在卷可稽（見調字卷第39頁），則原告請求被告應自受起訴狀繕本送達翌日起，即自109 年5 月29日起加付法定遲延利息，並無不合，應予准許。
四、從而，原告依系爭協議書之法律關係請求被告給付原告3,866,667 元，及自109 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨將坐落新北市○○區○○段○○○號、66地號土地應有部分各1/3，及同段82地號土地應有部分1/6，移轉登記予原告，均有理由，皆應准許。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別依聲請酌定相當擔保金額，予以准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
書記官 劉德玉